Sentencia Social Nº 2434/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2650/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. Mª. ISABEL FREIRE CORZO GZ -A

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2009 0004099 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002650 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000807 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EXTRUGASA TRANSFORMACION SA , Florian

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002650/2013, formalizado por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000807/2009, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXTRUGASA TRANSFORMACION SA, Florian , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXTRUGASA TRANSFORMACION SA, Florian , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de Abril de dos mil trece

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- Don Florian , nacida el día NUM000 /1944, con NIE n° NUM001 , está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y en situación a la de alta o asimilada a la de alta, siendo su profesión habitual la de mecánico en fábrica de aluminio (mecanizado).

2.- En fecha 11/03/2008, el trabajador inició un periodo de incapacidad temporal que fue declarado por la Entidad Gestora como derivado de accidente de trabajo. Impugnada la contingencia por la Mutua accionante se dictó sentencia por el Juzgado Social n° 2 de los de esta ciudad, desestimando la demanda. E impugnada la Sentencia de dicho Juzgado la Sala de lo Social mediante sentencia de 10/07/2012, que desestimó el recurso interpuesto por la Mutua demandante.

3.- La empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua demandante y se encuentra al corriente de pago de cuotas.

4.- Iniciadas actuaciones en expediente de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido médicamente y tras dictamen emitido por el EVI en fecha 24/02/2009, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12/03/2009, se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, derivada de accidente de trabajo, con los demás pronunciamientos inherentes, que damos aquí por enteramente reproducidos, siendo la Mutua Gallega la responsable del pago de la pensión, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de TGSS.

5.- Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante por entender que el actor no es susceptible de declaración de incapacidad permanente alguna o con carácter subsidiario de lesiones permanentes no incapacitantes (baremos 98) o subsidiariamente se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 27/05/2009, quedando agotada la vía administrativa.

6.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente parcial en caso de estimarse la demanda, asciende a 1.185,60 euros mensuales.

7.- El trabajador padece: Traumatismo rodilla derecha (AT 20/03/2007). Rotura compleja de menisco interno. Lesión condral en cóndilo interno (Meniscectomía subtotal y regularización lesión mayo 2007). Rotura parcial de LCA. Osteonecrosis de cóndilo interno. Posible rerrotura de menisco interno. (informe médico de valoración)

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Mutua Gallega, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, contra Don Florian y contra la empresa Extrugasa Transformación, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario por Florian . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la Mutua Gallega contra las codemandadas y confirma el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le ha sido reconocido por el INSS al trabajador demandado. Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua actora e interpone recurso de suplicación en el que solicita que, previa admisión del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se declare que D. Florian no se encuentra afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno derivada de la contingencia de AT, o, subsidiariamente, se califique al mismo como afecto de una Incapacidad Permanente Parcial. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador codemandado.

SEGUNDO.- En primer lugar la parte recurrente con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta la modificación del relato fáctico de la sentencia en relación a tres hechos probados, uno por modificación y otro por adición.

Para resolver la cuestión propuesta ha de partirse de que conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de estas premisas ha de resolverse cada una de las revisiones solicitadas.

En primer lugar, y en lo que afecta a la modificación del hecho probado séptimo, la recurrente pretende que se añada a la redacción judicial un segundo párrafo con el siguiente contenido: 'A juicio del EVI, dichas patología se traducirían secuelarmente en una limitación de la movilidad de la rodilla derecha inferior al 50%, con gonalgia de carácter crónico y mecánico, que justificarían una limitación para sobrecargas mecánica importantes de dicha articulación. Apoya la redacción en el informe médico de síntesis y en el dictamen propuesta del EVI obrante a los folios 136 a 138 y 143 de los autos.

La modificación no procede puesto que no se aprecia la omisión que denuncia la recurrente puesto que tales limitaciones están recogidas por la Juez en el fundamento de derecho tercero, y las considera y valora para llegar a su conclusión de desestimar la demanda. Por lo tanto la inclusión de dichas limitaciones en sede fáctica es intrascendente a los efectos de resolver el recurso presentado.

En segundo lugar, y en lo que se refiere a la adición de nuevos hechos probados, la recurrente pretende la inclusión de dos nuevos hechos con el siguiente contenido:

' OCTAVO.- El Perito de la Mutua en el acto del juicio con ratificación en su informe, manifestó la existencia de incongruencias entre el dolor referido por el trabajador, la pérdida de la movilidad manifestada, y la cojera mostrada, con la exploración clínica realizada y con la movilidad pasiva alcanzada, además de con el seguimiento de Detective efectuado en el que el trabajador habría sido observado y fotografiado sin detentar limitación alguna para deambulación y bajada de escaleras ,y sin utilización de bastón ni cojera.'

' NOVENO.- Según informe de valoración de puesto de trabajo, la posición de trabajo es de pie con flexión ocasional de tronco; con deambulación a lo largo de la jornada de trabajo de entre 500 y 5.000 m; con desplazamientos verticales (por ejemplo por escaleras) de menos de 100 m en cada jornada; sin posiciones de cuclilllas y/o rodillas, ni planos inclinados, y con transporte de cargas a través de puente grúa.'

Apoya la revisión en el informe de traumatología de la Mutua Gallega (folios 67 a 68), informe de seguimiento de detective y su ratificación (folios 53 a 66 y 303 a 306 respectivamente), así como en el informe de valoración de puesto de trabajo (folios 202 a 212).

Se admite la adición del contenido de lo que se propone bajo el hecho probado noveno, y ello porque además de apoyarse en documento hábil complementa el relato judicial máxime si se tiene en cuenta que la Juez a quo atiende al profesiograma del actor para declararle afecto de una IPT pero sin hacer constar en sede fáctica cuales son los requerimientos concretos y solo mencionando en sede jurídica unos requerimiento genéricos.

Por el contrario no se admite la adición del contenido que se propone bajo el hecho probado octavo ya que es evidente que la Juez a quo ha preferido fundamentar su convicción en los informes del EVI frente al emitido por el perito de la Mutua, sin que pueda pretender la parte modificar tal conclusión. Por otro lado no podemos reconocer virtualidad revisoría a los informes de detectives pues la información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados constituye una prueba testifical impropia, incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial -convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia- no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/10/1986 , 27/10/1986 , 24/11/1986 , 27/11/1986 y 24/02/1992 , entre otras). Naturaleza que se ve corroborada por la regulación legal establecida en relación con tal medio de prueba (ex. art 380.1 en conexión con el artículo 265.1.5º, LEC ). En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala de suplicación entre otras en sentencia de 28 de marzo de 2012 (rec. 6140/2011 ), o 6 de junio de 2012 (rec. 5949/2011 )

TERCERO.- A continuación la recurrente formula un motivo de recurso con sustento en el apartado 193 c) de la LRJS, alegando que la sentencia de instancia infringe: en cuanto al grado el art. 137.4 LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente total y el art. 137.3 LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial, ambas en relación con el art. 136 LGSS :

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS.

La jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

La jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 de la LGSS señala que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la pretensión de la Mutua puesto que entendemos que las limitaciones del actor no solo le limitan en un porcentaje del 33% para el ejercicio de su profesión habitual, sino que le incapacitan para las tareas fundamentales de la misma puesto que como señala la Juez a quo la profesión del actor requiere la deambulación y bipedestación continuada a lo largo de toda la jornada laboral, para lo cual él está impedido, sin que la adición del nuevo hecho probado admitido contradiga lo señalado por la Juez a quo ya que en el nuevo añadido se recoge que la posición de trabajo es de pie y la deambulación diaria que se recoge (hasta 5000 metros) ha de ser considerada importante.

En consecuencia con todo lo argumentado procede la desestimación del recurso interpuesto con la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de la condena en costas, que incluirán el abono de los honorarios de la Letrada del trabajador, impugnante en el recurso, que se fijan en 601 €

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Luis Esteban Leyenda Martínez, actuando en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia de fecha dos de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo en autos número 807/2009 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Florian y la empresa EXTRUGASA TRANSFORMACIÓN S.A debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales causadas que incluirán el abono de los honorarios de la Letrada del trabajador, impugnante en el recurso, que se fijan en 601 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.