Sentencia SOCIAL Nº 2434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8037883
mm
Recurso de Suplicación: 609/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 24 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2434/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo frente a la Sentencia del Juzgado Social
4 Barcelona de fecha 28 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 834/2015 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada per l'Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el Sr. Abelardo , cosa que comporta: a) Revocar i deixar sense efectes la resolució de 9-4-2014 per la que se'l declarava en situació d'incapacitat permanent absoluta; b) Condemnar al demandat a reintegrar l'import de les prestacions indegudament percebudes com pensió d'incapacitat permanent pel període comprès des del 20-3-2014 i fins el 28-2017, i que suma la quantitat de 30.650,43€. Quantitat a la què s'haurà d'afegir l'import de la prestació que hagi percebut des d'aquesta data i fins la de la notificació d'aquesta resolució.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. El 9-4-2014 es dictà per l'INSS resolució en la què es declarava a l'ara demandat, Sr. Abelardo , en situació d'incapacitat absoluta derivada a dins del RETA amb efectes econòmics des del 20-3-2014 i una base reguladora mensual de 747,44€. Segons la resolució la situació mèdica que donà peu a reconèixer que el demandat era incapacitat per tot tipus de treball va ser 'Parkinsonisme degeneratiu, probable malaltia de Parkinson de llarga evolució amb limitació funcional'. (expedient administratiu).

Segon. Al moment de ser declarat en situació d'incapacitat permanent, el Sr. Abelardo estava d'alta al Règim Especial de Treballadors Autònoms, sent la professió habitual la de soci d'empresa de reciclat de plàstic. (expedient administratiu).

Tercer. El 8-5-2015 l'Ens Gestor inicià procediment de revisió d'ofici de la prestació i del què es donà trasllat al Sr. Abelardo , que no va presentar al legacions. L'expedient de revisió finalitzà amb la decisió d'instar demanda davant del Jutjat Social per sol licitar, per la via de l' art. 146.1 LRJS , la revocació de la prestació.

Quart. El demandant ha estat d'alta al RETA des de l'1-1-1979 (doc. 2 del ram de la prova de la part actora).

Cinquè. El demandat ha percebut les següents quantitats com a pensió d'incapacitat permanent absoluta: - Des del 20-3-2014 fins el 31-12-2014, 8.137,45€; - Des de l'1-1-2015 i fins el 31-12-2015, 10.490,34€; - Des de l'1-1-2016 i fins el 31-12-2016, 10.516,52€; - Des de l'1-7-2017 i fins el 28-2-2017, 1.506,12€.

(doc. 3 del ram de la prova de la part actora'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, revocó la resolución administrativa de fecha 9 de abril de 214, por la que se declaró a aquélla en situación de incapacidad permanente absoluta, condenándole a reintegrar el importe de las prestaciones indebidamente percibidas en tal concepto, por el período comprendido entre el 20 de marzo de 2014 y el 28 de febrero de 2017, por importe de treinta mil seiscientos cincuenta euros con cuarenta y tres céntimos (30.650,43 euros), cuantía a la que se habría de añadir el de la prestación percibida desde la fecha de la sentencia hasta su notificación. El recurso no ha sido impugnado.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la compatibilidad del desempeño de la profesión del actor con el percibo de la prestación por incapacidad permanente en grado de absoluta.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente insta la adición de dos nuevos ordinales, numerados sexto y séptimo, al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con el redactado que se expondrá.

A) 'Sexto.- La entidad gestora, instó expediente de revisión de oficio al demandado Sr. Abelardo , por reanudación de actividad, dictándose resolución en fecha 15/4/2015 manteniéndose el grado de incapacidad permanente absoluta. Resolución firme'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el documento 27 de las actuaciones. Ahora bien, siendo así que del pacífico ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia se colige que la entidad gestora inició expediente de revisión oficio de la prestación, finalizando el mismo con la decisión de instar demanda ante el Juzgado de lo Social para instar la revocación de la prestación anteriormente reconocida, a aquél procede estar; lo que conduce al fracaso de la adición postulada en relación a este particular.

B) 'Séptimo.- Las funciones que realiza el demandado a partir del 9/4/2014, en su cargo de administrador único de la sociedad, son únicamente dirigidas a la liquidación de la sociedad; esto es, gestiones de compraventa de la maquinaria, liquidar préstamos bancarios, etc, funciones dirigidas al cierre de la sociedad'.

No invocándose documental o pericial alguna de la que se desprenda la revisión interesada, procede su desestimación de plano.

A los meros efectos dialécticos, procedería añadir que el magistrado a quo pondera la documental aportada para concluir, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, sobre la ausencia de acreditación de que el actor se dedicase a la liquidación de la actividad de la entidad; ponderación a la que procede estar, por su carácter objetivo e imparcial, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, y que, por tal causa, ha de prevalecer sobre la interesada de parte.

Ello conduce al fracaso del primero de los motivos formulados.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita del artículo 191 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral ), la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 141.2.nº4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por entender que existe compatibilidad entre la incapacidad permanente absoluta reconocida y las funciones actuales de administrador desempeñadas; y, subsidiariamente, considerando que el reintegro de prestaciones debería limitarse al período de 20 de abril de 2015 a 28 de marzo de 2017, fecha en que se dicta la sentencia.

Como ineludible punto de partida para dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, procede traer a colación el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, a cuyo efecto constituyen datos especialmente reveladores los siguientes: 1º.- En fecha 9 de abril de 2014, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, por la patología obrante al ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, que -por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución- damos por reproducido.

En el momento de ser declarado en tal situación, el actor se encontraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de socio de empresa de reciclaje de plástico.

2º.- Iniciado expediente de revisión de oficio de la prestación, el mismo finalizó acordando instar demanda ante el Juzgado de lo Social para su revocación.

3º.- El actor ha estado de alta en el Reta desde el 1 de enero de 1979, percibiendo los importes obrantes al ordinal fáctico quinto en concepto de incapacidad permanente absoluta.

Sentados tales presupuestos fácticos, en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, procede recordar la doctrina jurisprudencial en la materia, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 (recurso 2022/2012 ), en supuesto de compatibilidad entre pensión de incapacidad permanente, inicialmente en grado de total y posteriormente en el de absoluta, con la actividad como administrador de una sociedad mercantil. Al respecto, se expone en la sentencia citada: '
PRIMERO.- Es el beneficiario de la Seguridad Social demandado el que se alza en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de mayo de 2012 (rollo 438/2012), que confirma la del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mieres.

En ésta se estimaba la demanda presentada por el INSS y la TGSS frente a quien venía siendo perceptor de pensión de incapacidad permanente -inicialmente en grado de total y posteriormente en el de absoluta-, declarando así la incompatibilidad del percibo de la citada pensión con la actividad como administrador de una sociedad mercantil por la que el pensionista figuraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

El demandado estuvo afiliado al RETA, en su calidad de administrador solidario de la empresa Zaping Moda Joven, S.L. , dedicada al comercio al por menor de prendas de vestir. Al solicitar la pensión de incapacidad permanente total, ésta le fue reconocida en el año 2007 para la profesión habitual de 'dependiente' como trabajador autónomo. En consonancia con la postura de la Entidad Gestora y la TGSS, la sentencia recurrida considera que el mantenimiento de la condición de administrador, con la consiguiente persistencia de alta en el RETA, implica el desempeño de una actividad incompatible con el percibo de la pensión por tratarse de la misma actividad.

(....)

TERCERO.- Partiendo de la concurrencia de la contradicción puesta de relieve, hemos de reiterar aquí la doctrina que plasmábamos en la sentencia de contraste, que se hacía eco de lo dicho en la STS de 30 de enero 2008 (rcud. 480/2007 ), y que ha sido reproducida en la STS de 14 julio 2010 (rcud. 3531/2009 ).

En ésta resumíamos la jurisprudencia de esta Sala IV en los puntos siguientes: ' a) las dificultades que entraña el juicio de IPA y los amplios términos del art. 141.2 LGSS ) invitan a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposición legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean «superfluas, accidentales o esporádicas»; c) la literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /1994 -apunta a la plena compatibilidad trabajo/ pensión [«la pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida; d) la remisión al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto , para la IPT; e) el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS [antes, art. 138.2 LGSS/1974 ], 2 RD 1071/1984 y 18.4 OM 18/01/1996; f) la opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad - e ingresos- extramuros de la marginalidad]; g) la incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido; y h) el art. 18.4 OMIL ha de ser considerado «ultra vires» respecto de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y -por lo mismo- sus prescripciones carecen de eficacia jurídica ( SSTS 30/01/08 -rcud 480/07 -, dictada por el Pleno de la Sala ; 10/11/08 -rcud 56/08 -; 23/04/09 -rcud 2512/08 -; 14/10/09 -rcud 3429/08 -; y 22/12/09 -rcud 2066/09 -)' .

Por ello, coincidiendo con el parecer del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida, de suerte que, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase formulado por el demandado y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda rectora del procedimiento, absolviendo al demandado de los pedimentos que contra el mismo se dirigían, sin que proceda la imposición de costas'.

En aplicación de esta doctrina, si bien la sentencia de instancia basa la incompatibilidad de la prestación percibida en concepto de incapacidad permanente absoluta con el desempeño del cargo de administrador de una sociedad mercantil, por considerar que la misma en modo alguno puede tildarse de marginal y residual, tal conclusión no se colige de la normativa expuesta.

Así, tal como expuso la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2009 (recurso 1674/2008 ), 'la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean 'incompatibles' en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico.

Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008 , ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado'.

En suma, no estimamos que de la descripción efectuada por el magistrado a quo de las funciones de administrador de la sociedad mercantil se desprenda la incompatibilidad postulada en la demanda, partiendo de la sustancial coincidencia entre el supuesto que nos ocupa y el que fue objeto de resolución por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 anteriormente citada; sin perjuicio de que pueda dar lugar al correspondiente expediente de revisión, en su caso.

Por todo ello, la subsunción del supuesto que nos ocupa en la referida doctrina jurisprudencial debe conducir a estimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Abelardo contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Barcelona , en autos en materia de Seguridad Social, seguidos con el número 834/2015, a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la parte recurrente, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.