Sentencia Social Nº 2435/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0006193

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000370 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001225 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintidos de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000370 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSUE BARBERO RAPALLO, en nombre y representación de AVANCE Y GESTION EMPRESARIAL LIDER SL,y JORGE LOPEZ ABAD, en nombre y representación de Carina, contra la sentencia número 226 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001225 /2014, seguidos a instancia de Carina frente a AVANCE Y GESTION EMPRESARIAL LIDER SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carina presentó demanda contra AVANCE Y GESTION EMPRESARIAL LIDER SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 226 /15, de fecha dieciocho de Mayo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª. Carina, ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada, con antigüedad de 01/07/2011, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, posteriormente convertido en contrato indefinido, en fecha de 01/07/2012, categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 600,22 € (nóminas del año 2014).

No consta que la demandante haya sido en el año inmediatamente anterior a su despido representante legal de los trabajadores

2°.- En el mes de marzo de 2013 la demandante solicitó de la empresa una reducción de jornada para cuidado de su hijo menor. No consta que por la empresa se mostrara oposición a dicha solicitud.

3°.- En fecha de 21/05/2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 4 de esta ciudad, en los autos del procedimiento por Vacaciones n° 421/2014, por la cual se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Carina frente a la mercantil AVANCE Y GESTIÓN EMPRESARIAL LÍDER SL, declarando el derecho de la demandante al disfrute de determinados periodos de vacaciones a lo largo del año 2014

4°.- Consta con sello de entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad de fecha 02/12/2014, demanda presentada por Dª. Carina frente a la mercantil AVANCE Y GESTIÓN EMPRESARIAL LÍDER SL en reclamación presentada por Dª. Carina frente a la mercantil AVANCE Y GESTIÓN EMPRESARIAL LÍDER SL en reclamación de salarios

5°.- La mercantil demandada AVANCE Y GESTIÓN EMPRESARIAL LÍDER SL presentó las siguientes bases imponibles en sus declaraciones del IVA para el 2013:

a) Para el 1er trimestre... 140.638,00 €

b) Para el 2° trimestre... 136.453,78€

c) Para el 3er trimestre... 120.161,05 €

d) Para el 4° trimestre... 82.072,57 €

Y para el ejercicio 2014 de:

a) Para el 1er trimestre... 62.770,28 €

b) Para el 2° trimestre... 42.568,00 €

c) Para el 3er trimestre... 25.286,00 €

d) Para el 4° trimestre... 27.635,57 €

6°.- En fecha de 28/10/2014 se remitió por la mercantil demandada comunicación escrita a la actora, por la que ponía en su conocimiento la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral, con fecha de efecto el 12/11/2014, invocándose por la empresa causas objetivas, c índole económica. Dicha carta de despido, que se aporta como documento n° 1 del ramo de prueba de la actora, se da aquí por íntegramente reproducida.

La misma fue remitida a la demandante, a medio de burofax, presentado en Correos en fecha de 28/10/2014 y que le fue entregado en fecha de 30/10/2014

7°.- En fecha de 28/11/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó por intentado sin efecto, al no comparecer la empresa demandada

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D D. Carina, en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del despido adoptado por la mercantil demandada AVANCE Y GESTION EMPRESARIAL LIDER SL, y en consecuencia DEBO CONDENAR a dicha mercantil a proceder, a su elección a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de cuatro mil doscientos un euros con cincuenta y cuatro céntimos (4.201,54 €), incrementado en un 10% de interés moratorio, o a abonar a la demandante a una indemnización por importe de dos mil trescientos cuarenta euros (2.340,00 €)'

Dicha sentencia fue aclarada por auto 20/8/15 cuyo fundamento y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'único.- Los arts. 214 y 215 LEC - que son de subsidiaria aplicación-, en relación con el art. 267 LOPJ, permiten que, una vez dictadas las sentencias, estas puedan ser rectificadas o aclaradas en relación a aquellos errores materiales, omisiones o demás defectos de que pudieran adolecer.

En el caso que nos ocupa se pretende, más allá de la mera rectificación de un error material, la modificación de hechos declarados probados (tanto la categoría profesional de la trabajadora, como su salario, a efectos del cálculo de la indemnización, por lo que no procederá, por esta vía, la rectificación del contenido de la sentencia dictada en estos autos.

Se solicita también que se complete la sentencia de instancia, en tanto que la misma omite todo pronunciamiento en relación a la indemnización, oportunamente solicitada, por daño moral. En tal sentido, en la práctica, se viene optando por una aplicación analógica de las previsiones de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, la cantidad de 6.251,00 C. Dicha aplicación analógica es admitida como solución por la jurisprudencia a la hora de determinar el montante de la indemnización por daño moral, siendo que el art. 8.12 de la LISOS califica como faltas muy graves las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Por tanto para que haya lugar a esta indemnización por daño moral ha de existir una actuación empresarial subsumible en las previsiones de los mencionados preceptos. Si, en el caso que nos ocupa, atendemos al contenido del fundamento jurídico 2° de la sentencia de instancia, se observa que no hay hecho alguno del que deducir la existencia de daño moral alguno susceptible de ser indemnizado.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general y pertinente aplicación.

Parte Dispositiva.

ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la petición de aclaración formulada por el Letrado Sr. López Abad, en nombre y representación de ]Ja Carina, y en consecuencia completar el contenido de la sentencia dictada en este procedimiento en los términos establecidos en la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por AVANCE Y GESTION EMPRESARIAL LIDER SL,y Carina formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/1/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/4/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido de la demandante, tanto la parte demandante, con la finalidad de obtener una declaración de nulidad del despido, y la modificación de categoría profesional y salario, como la parte demandada, con la finalidad de, que revocando la sentencia de instancia, obtener la absolución de la demanda rectora de actuaciones, anuncian ambas recurso de suplicación y lo interponen después ambas solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Asimismo mbas partes recurrentes, formularon sus respectivas impugnaciones.

Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de ambas partes recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

A)Comenzando por la revisiones fácticas que solicita la empresa AVANCE Y GESTIÓN EMPRESARIAL LÍDER SL:

Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar,

1º/ modificando el hecho probado quinto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

5°.- La mercantil demandada AVANCE Y GESTIÓN EMPRESARIAL LÍDER SL presentó las siguientes bases imponibles en sus declaraciones del IVA para el 2013:

a) Para el 1er trimestre... 140.638,00 €

b) Para el 2° trimestre... 136.453,78€

c) Para el 3er trimestre... 120.161,05 €

d) Para el 4° trimestre... 82.072,57 €

Declaración resumen anual de IVA de 2013, que reflejan un volumen total de operaciones de 479.325,40 €

Y para el ejercicio 2014 de:

a) Para el 1er trimestre... 62.770,28 €

b) Para el 2° trimestre... 42.568,00 €

c) Para el 3er trimestre... 25.286,00 €

d) Para el 4° trimestre... 27.635,57 €

Declaración resumen anual de IVA de 2014, que reflejan un volumen total de operaciones de 158.259,85 €

Presenta cuenta de explotación (pérdidas y ganancias) de los ejercicios 2013 y 2014 cuyo volumen de operaciones es similar al reflejado en las declaraciones de IVA presentadas'

La revisión se fundamenta en la documental obrante a los folios, obrantes a los documentos 7 y 8 de la demandada. La pretensión se rechaza. Para que tenga éxito la revisión es necesario acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía de la juzgadora de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de la confesión y de las testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación.

La documental alega para revisar resulta inhábil a los efectos pretendidos. El documento nº8 se trata de un documento confeccionado por la parte que no goza de las debidas garantías de objetividad. Y por otra parte, los documentos en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

2º/ modificando el hecho probado sexto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

6°.- En fecha de 28/10/2014 se remitió por la mercantil demandada comunicación escrita a la actora, por la que ponía en su conocimiento la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral, con fecha de efecto el 12/11/2014, invocándose por la empresa causas objetivas, c índole económica. Dicha carta de despido, que se aporta como documento n° 1 del ramo de prueba de la actora, se da aquí por íntegramente reproducida.

La misma fue remitida a la demandante, a medio de burofax, presentado en Correos en fecha de 28/10/2014, intentada su entrega a la trabajadora el mismo día 28/10/2014 y que le fue finalmente entregado en fecha de 30/10/2014'

Por lo que se refiere a la introducción de la nueva redacción, de este hecho sexto, y aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 14/09/13 R. 1930/13 , 23/07/13 R. 1239/11 , 12/07/13 R. 1427/13 , 11/07/13 R. 963/11 , 12/04/13 R. 4422/10 , 23/01/13 R. 5457/12 , 12/11/12 R. 3721/12 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...).

B) En cuanto a las revisiones fácticas que solicita la demandante:

1º/ que se le dé nueva redacción al hecho probado primerodel siguiente tenor literal:

'La demandante Carina, ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada, con antigüedad de 01/07/2011, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, posteriormente convertido en indefinido a 7 horas, en fecha 01/07/2012, categoría profesional de Oficial Administrativo 1ª y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas de 1.253'59 €'

En caso de que no se estimase la categoría profesional superior, el hecho probado Primero se solicitada quedase redactado de la siguiente forma:

'La demandante Carina, ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada, con antigüedad de 01/07/2011, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, posteriormente convertido en indefinido a 7 horas, en fecha 01/07/2012, categoría profesional de Auxiliar Administrativo y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 1.028,94 €, al estar la trabajadora con reducción de jornada venía recibiendo 600,22 €'

Se rechaza la pretensión en cuanto a la modificación de la categoría profesional dado que como se dice en recurso se basa en las declaraciones, vertidas en el acto de juicio, y sabido es, la testifical que se aduce en el motivo no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B) y 194 Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ha de ser documental y/o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor. pues se trata de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero no es prueba documental propiamente dicha, por lo que es ineficaz a estos efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 [RJ 19956124], 23 de diciembre [RJ 199510709] y 18 de julio de 1994 [RJ 19946676], y de esta Sala de 22 de enero de 1997 [AS 1997611], 22 de mayo de 1996 [AS 19962292], 25 de enero de 1995 [AS 199529]).

En cuanto a la determinación del salario en hechos probados, también como motivo de revisión fáctica, la parte recurrente pretende sustituir el fijado por la juez en el hecho probado primero por otro, realizando al efecto alegaciones de tipo jurídico que sólo tienen correcta ubicación en sede de fundamentos de derecho. Sin perjuicio de lo que en dicha fundamentación pudiera apreciarse.

2º/ Para que se le dé nueva redacción al hecho probado quintodel siguiente tenor literal:

'Por la demandada no se han presentado las cuentas anuales que acrediten el estado real de la empresa, las cuentas de Pérdidas y Ganancias que se presentan carecen de cualquier valor probatorio, ya que no están auditadas, ni presentadas en el Registro Mercantil o hechas en modelo oficial. A su vez tampoco se han aportado los ingresos que obtiene de sus filiales de Vigo y Pontevedra, lo que podría variar estos balances de beneficios, y por tanto entiendo que las cuentas presentadas por la empresa no están completas, siendo los ingresos superiores, ya que la misma siempre cobra un 7 % de los ingresos de las citadas filiales'

La pretensión así formulada se rechaza. En el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, «casi casacional», como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre ( RTC 1993, 294) , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989 ( RCL 1989, 816) , de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias...

Según se desprende claramente de los artículos 193 b) -precepto amparador del motivo- y 194.3 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social la revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sean hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

Siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; abstención que alcanza a la parte recurrente si intenta que se consignen aquéllos a través de la introducción de hechos nuevos o de la modificación de los declarados probados.

Y la redacción dada por la recurrente, contiene un evidente carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos invocados por la parte recurrente.

3º/ Para que se le dé nueva redacción al hecho probado sextodel siguiente tenor literal:

'...La misma fue remitida a la demandante, a medio de Burofax, presentado en Correos en fecha 28/10/2014, y que le fue entregado en fecha 30/10/2014, no cumpliéndose con el plazo de preaviso de 15 días que requiere el despido objetivo.'

Se rechaza por valorativo, como ya expresamos anteriormente.

4º/ Para que se incluya otro hecho probado, del siguiente tenor literal:

'La empresa, a pesar de ser convenientemente citada para la Conciliación ante el SMAC, no compareció al mismo.'

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Y aunque hubiera sido impugnado, ello no priva a la Magistrada de instancia de otorgarle la valoración probatoria que considera oportuna, valorando el mismo en relación con el conjunto de la demás prueba aportado al pleito, no haciéndose hincapié tampoco por la parte recurrente en que consistió el error de la Magistrada de instancia al valorar dicha documental.

SEGUNDO.- En cuanto a las infracciones en sede jurídica, alega la empresa recurrente infracción de los artículos 51.1 y 53.1 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que muestra su disconformidad con la declaración de improcedencia, que efectúa la sentencia de instancia, considerando en esencia que la declaración correspondiente es la de procedente. Por dos motivos: 1º/ por haberse efectuado debidamente el preaviso. 2º/ y por concurrir las causas objetivas en que se baso el cese de la relación laboral.

Por su parte la demandante con cita de infracción de los artículos 1, 26, 37, 51, 52, 53, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, considera que la declaración que corresponde al cese operado por la demandada es la de nulidad, o en todo caso que se confirme la improcedencia.

Resolviendo ambos recursos conjuntamente tenemos que poner de manifiesto en primer lugar que como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 20 enero 2015 . RJ 2015222:

'.....de la sentencia de contraste, que no hace sino reiterar la ya formulada en otras sentencias anteriores dictadas por esta Sala ( SS de 17/10/2008, R. 1957/2007 (RJ 2008 , 7167) ; 16/1/2009, R. 1758/2008 (RJ 2009 , 1615); 17/3/2009, R. 2251/2008 (RJ 2009, 2203) , y varias más), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008 , de 21/7 (RTC 2008, 92) , en un caso de despido de trabajadora embarazada, con argumentos que, mutatis mutandis, son perfectamente aplicables al caso de la trabajadora que viene disfrutando de reducción de jornada por guarda legalde un menor en el momento de ser despedida. Y, en efecto, así se ha hecho ya en varias sentencias de esta Sala, como en la de 16/10/2012 (RJ 2012, 10318) (R. 247/2011 ) y en la de 25/1/2013 (RJ 2013, 1959) (R. 1144/2012 ), que se aporta como contradictoria.

Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: ' «a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante - junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 (RJ 2009, 2639) -rcud 2063/08 -)... e ).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»'.

La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del Estatuto de los Trabajadores , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita-lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunal a quo consideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo.

En el hecho probado segundo se dice: ' 2°.- En el mes de marzo de 2013 la demandante solicitó de la empresa una reducción de jornada para cuidado de su hijo menor. No consta que por la empresa se mostrara oposición a dicha solicitud.'

TERCERO.- En el supuesto concreto de autos, el juzgador de instancia considera que la empresa demandada a efectos de acreditar la realidad de la causa económica que se invoca para el despido, simplemente, aporta las declaraciones tributarias del IVA de 2013 y 2014, documentos que dice, no son idóneos para reflejar la realidad de la situación económica de la empresa, pues simplemente atienden a la mera declaración que ante la Administración Tributaria efectúa el empresario, y ello solo en relación a aquellas operaciones comerciales sujetas a dicho tributo; resulta, en tal sentido, mucho más adecuado para representar la auténtica situación económica de la empresa, la aportación de las cuentas anuales, cosa que no hace la empresa demandada, pues, simplemente aporta con su prueba documental, en el que se recogen, extraídos de un aplicación informática, una serie de asientos contables que pudieran corresponder a una cuenta de pérdidas y ganancias, pero que no se corresponde con modelo oficial ni esta auditada, ni depositada en el Registro Mercantil, no resultando idónea para acreditar la causa objetiva. Y con base en ese documento ha pretendido la demandada, proceder a la revisión de los hechos probados, con el fin de acreditar la causa objetiva, y asimismo en sede jurídica pretende con base en dicha documental, obtener una valoración diferente a la obtenida por el juzgador de instancia.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Consideramos que la demanda no ha logrado justificar la concurrencia de la causa objetiva alegada para proceder al despido de la demandante, que se basa en causa económica, por caída persistente de las ventas. Tal como resolvió el juzgador de Instancia, debiendo mantener su criterio por encima del subjetivo de la parte.

Y de conformidad con lo anteriormente manifestado, y dado que el hecho probado segundo dice, que en el mes de marzo de 2013 la demandante solicitó de la empresa una reducción de jornada para cuidado de su hijo menor. Y que no consta que por la empresa se mostrara oposición a dicha solicitud, percibiendo en la fecha del despido, el salario reducido por tal circunstancia (hecho probado primero), la reducción de jornada por cuidado de hijo, no impide el despido si existen elementos objetivos que lo justifiquen, o, en otros términos, en la referida situación, el despido, o es nulo o procedente, de tal modo que, acreditada la causa-también cuando es de carácter disciplinario-se producen los efectos previstos en la ley. Así, en la STS de 20-1-2015 (RJ 2015, 222) (recurso número. 2415/2013). Y tales efectos, al no estar acreditada la causa objetiva, no son otros que la declaración de nulidad del despido, y no improcedencia que declaro el juzgador de instancia, y en este extremo debe ser estimado el recurso de la demandante.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la pretensión de la demandante de la determinación de distinta categoría profesional y consecuente salario, una vez más debemos manifestar, que como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997, 24-4-2001 y 16- 5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro ' no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida'( S. de esta Sala de 22.2.94) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S- de28-5-96). ...'

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante y desestimando el interpuesto por la representación legal de la demandada, contra la sentencia de fecha 18/05/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña, en autos 1225/14, revocamosla sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos la nulidad del despido efectuado a la demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a la readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de salarios de tramitación devengados hasta que la readmisión, tenga lugar.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado del actor e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.