Sentencia Social Nº 2436/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 925/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0020609

RU

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. MARIA DEL MAR SERNA CALVO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 27 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2436/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Repsol Butano, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 4 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento nº 1111/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Eulogio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA DEL MAR SERNA CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de diciembre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por REPSOL BUTANO, S.A., contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y Eulogio , en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad-recargo-. Debo confirmar y confirmo las Resoluciones del INSS de fechas 13.07.10 y 15.10.10. Debo declarar y declaro la procedencia de la imposición del recargo del 40% impuesto, a cargo de la empresa REPSOL BUTANO, S.A. Y en consecuencia, con absolución de las Entidades Gestores y del trabajador de los pedimentos en su contra formulados'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El trabajador, Eulogio , con N.I.E nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha por cuenta y orden de la empresa REPSOL BUTANO, S.A., con categoría profesional de oficial operador, cuando se encontraba prestando sus servicios profesionales en las instalaciones de la empresa, en fecha 21.05.08, sufrió un accidente de trabajo.

2.- El accidente se produjo, cuando ante la deficiencia del sistema de protección, se permite la puesta en marcha del empujador, con la barra inferior colocada, provocando que la misma se doblara y terminara golpeando con fuerza en la pierna al trabajador.

3.- El accidente dio lugar a prestaciones de I.T e incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. El trabajador fue intervenido quirúrgicamente por las lesiones sufridas que fueron: fractura conminuta pilon tibial y peroné izquierdos.

El trabajador precisa muleta para deambulación de media y larga distancia.

4.- La causa del accidente -según informe de inspección de trabajo- se produjo como consecuencia del fallo del sistema de seguridad (defecto en las protecciones colectivas) en la jaula de botellas, por su rotura manifiesta y ausencia de mantenimiento, provocando que no se detectará la barra inferior no retirada por el trabajador en el puesto de trabajo previo a iniciar el empuje de las botellas.

Las válvulas de seguridad no disponían de las correspondientes varillas de ajuste.

5.- En fecha 02.02.10, entró en la Dirección Provincial del INSS, escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo. Se propuso un recargo del 40%.

Se dio traslado a las partes interesadas de la iniciación del expediente, con plazo para formular alegaciones. Lo que hizo la empresa.

6.- En Resolución de fecha 13.07.10, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por Eulogio . Declaró la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 21.05.08, sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa REPSOL BUTANO, S.A.

7.- La empresa demandante, interpuso la preceptiva reclamación previa, siendo desestimada en Resolución de fecha 15.10.10.

8.- Por resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de fecha 02.02.11, se resolvió confirmar e imponer la sanción propuesta en el Acta de infracción levantada por Inspección de Trabajo a la empresa confirmó e impuso la sanción.

9.- El trabajador no recibió formación suficiente y adecuada en materia de seguridad y salud, por técnico de grado intermedio o superior en materia de prevención de riesgos laborales (punto 4º del informe de Inspección de Trabajo).

10.- La empresa empleadora no realizó una evaluación específica de la tarea de extracción de las barras.

11.- En la evaluación de riesgos de la empresa no estaba contemplado un mantenimiento preventivo del sistema de seguridad (informe de Inspección de Trabajo).

12.- Por la empresa actora REPSOL BUTANO, S.A. se solicita la nulidad de la resolución de fecha 15.10.10 confirmatoria de la resolución 13.07.10 dejándola sin efecto o subsidiariamente se declare la anulación y subsidiariamente se declare la inexistencia de responsabilidad.

En acto de juicio se ha solicitado subsidiariamente se declare en un 30%

13.- Consta aportado a autos informe de Inspección de Trabajo.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte ACTORA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnándolo en forma Eulogio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.Se presenta recurso de suplicación por la empresa demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Social 1 de Barcelona, que desestima la pretensión de la demanda de dejar sin efecto la resolución recurrida del INSS por la que se proponía un recargo del 40 por ciento de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado. El presente recurso de suplicación ha sido objeto de impugnación por el trabajador accidentado.

SEGUNDO.Como primer motivo de suplicación y al amparo de los dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL la empresa recurrente solicita la revisión del hecho probado novenode la sentencia, proponiendo un redactado alternativo en el que se señale que el trabajador recibió la formación e información suficiente y adecuada a su puesto de trabajo en materia de seguridad y salud, mediante cursos de formación impartidos por personas cualificadas y con titulación en prevención de riesgos laborales. Fundamenta dicha revisión en los documentos 4 al 10 del escrito de alegaciones efectuado ante el INSS.

De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario del recurso de suplicación, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un error del juzgador en la valoración de la prueba, de forma clara y patente, no basado en conjeturas o en razonamientos, b) que este error se base en documentos o pericias que consten en las actuaciones y lo pongan en evidencia, c) que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concrete su pretensión revisora, d) que los resultados que se postulen, aunque se basen en los referidos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo del juicio, atendiendo al hecho de que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la ley le reserva la función de la valoración de las pruebas y e) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de fechas 3-5-2001 , 19-02-2002 y 10-06-2008 ).

Del examen del expediente administrativo aportado por la entidad gestora se constata que en los folios 131 a 151 obra el escrito de alegaciones presentado por la empresa demandante frente a la resolución impugnada, pero sin que existan los documentos anexos numerados del 4 al 10 al que hacen referencia, no identificándose tampoco dichos documentos con el correspondiente folio de los autos, por lo que no es posible revisar los hechos en base a los alegados documentos, sin que sea posible determinar la existencia de error de forma clara, evidente y directa de la juzgadora de instancia en la fijación del relato fáctico contenido en el ordinal noveno de la sentencia recurrida.

TERCERO.Con amparo procesal en el artículo 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción al artículo 15 del Real Decreto 928/1998 que aprueba el Reglamento para la Imposición de las sanciones por infracciones de orden social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Sostiene que la Inspección no ha llevado a cabo ninguna actividad probatoria concluyente y que la inspección se efectuó varios meses después, siendo levantada el acta de inspección en el mes de enero de 2010, cuando el accidente se produjo en fecha 21 de mayo, por lo que no se debió levantar acta de infracción, sin que por la magistrada de instancia se hayan respetado las normas sobre la presunción de las Actas de Infracción, sobre la base de una actividad probatoria previa y concluyente para imponer el recargo de prestaciones.

El artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo dispone que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo tienen naturaleza de documentos públicos y que estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarto 2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre . Se ha de señalar que dicha presunción legal de certeza se refiere a las Actas de Infracción levantadas por la Inspección y no al informe propuesta sobre recargo de prestaciones que se hace por parte de la Inspección a la entidad gestora demandada ( folio 39). Lo cual no obsta para que la magistrada de instancia y una vez practicada la prueba en el acto del juicio, entre ellos la aportación del informe propuesta del recargo de prestaciones y el acta de infracción, considerada como probados los hechos que constan en el relato fáctico, de lo que se deduce que la prueba practicada en el acto del juicio no ha roto la presunción de certeza de las actas de inspección.

CUARTO.Sobre la base del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina jurisprudencial que cita sobre el nexo de causalidad entre accidente de trabajo y conducta empresarial, al estar ante un principio de responsabilidad por culpa necesario para poner una sanción administrativa, citando al efecto jurisprudencia contencioso administrativa. Manifiesta que no es ajustado a derecho 'sancionar' a la empresa quién actuó con la diligencia debida, observando fielmente la normativa sobre prevención de riesgos laborales, siendo la grave imprudencia del trabajador la única causa del accidente y estando ante un caso fortuito y no la culpa o negligencia de la empresa recurrente.

El recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas y la razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización deriva de su propia finalidad ( Sentencias del TS de 2 de octubre de 2000 , 9 octubre de 2001 y 21 febrero de 2002 ), que requiere la concurrencia de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un incumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad social y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento.

En cuanto al segundo de los requisitos y de acuerdo con el criterio del TS 4ª, en Sentencia de 08-10-2000 , la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado...Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

En cuanto al nexo causal, la eventual negligencia no temeraria del trabajador no exime de responsabilidad a la empresa ante la total y absoluta ausencia de cualquier actividad preventiva de disponer de mecanismos de control, que permitan vigilar y asegurar el efectivo cumplimiento por parte de los trabajadores de las instrucciones que en materia de seguridad les son impartidas. ( Sentencia del TSJ Catalunya de 20-10-2004 )

En el presente procedimiento a la luz del inalterado relato fáctico de la sentencia, queda acreditado que el trabajador demandado sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la recurrente, realizando trabajos de envasado de botellas, las válvulas neumáticas de seguridad no detectaron la presencia de la barra inferior al no tener las varillas de ajuste , pasando la jaula de botellas vacías al siguiente puesto con la barra inferior puesta, ejerciendo el empujador presión sobre las botellas, que la dobla, con lo que la barra sale proyectada y golpea con fuerza la pierna del trabajador accidentado. La causa del accidente fue el fallo del sistema de seguridad consistente en las protecciones colectivas en las jaulas de las botellas por su rotura manifiesta y ausencia de mantenimiento, provocando que no se detectara en la barra inferior, no retirada por el trabajador, previo a iniciar el empuje de las botellas. (hechos 2 y 4 de la relación fáctica)

En la producción del accidente se produjo una infracción del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre sobre la obligación de garantizar una protección eficaz y una acción permanente en materia de seguridad y salud en el trabajo. Asimismo, se incumplió lo previsto en el Real Decreto 1255/1997, de 18 de julio sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo artículos 3 y 4, sobre obligaciones del empresario y comprobación periódica de los equipos de trabajo, en relación con lo previsto en el Anexo I apartados 1 .4 y 1.7 que disponen que cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de caída de objetos o de proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a los mismos y en los casos que exista riesgo de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad y salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas; asimismo el Anexo II apartados 1.2. 1.3. 1.4 y 1.9 de dicho Real Decreto 1215/1997 que establece que los trabajadores deberán poder permanecer en condiciones de seguridad en todos los puestos de trabajo , que antes de utilizar un equipo de trabajo se comprobará que sus protección y condiciones de uso son las adecuadas, y que cuando la utilización de un equipo pueda dar lugar a proyecciones en caso de anomalía previsible, deberán adaptarse las medidas de protección adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores que los utilicen o se encuentren en sus proximidades. Aspectos éstos que no se cumplieron en el momento del accidente, existiendo pues el nexo causal preceptivo entre el accidente de trabajo y la conducta empresarial, siendo previsible la producción del accidente ante el funcionamiento incorrecto de las válvulas de seguridad neumáticas, sin que concurra imprudencia alguna del trabajador.

QUINTO.Subsidiariamente la empresa solicita la reducción del recargo del 40 al 30 por ciento teniendo en cuenta la gravedad de la falta o medida de seguridad y no conforme a la gravedad estimada en la que se encuentre el trabajador.

Ha sido reconocida por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 1996, recurso 536/1995 , la posibilidad de reconsiderar en suplicación el importe del recargo, fundamentando dicha posición en el hecho de que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica. Y en cuanto a la determinación de la cuantía del recargo los criterios adoptados por la doctrina de diferentes Salas (TSJ País Vasco 10-2-2004, TSJ Cantabria 26 de mayo de 2004 y TSJ Catalunya 17-9-2001) para establecer los parámetros de su cuantificación son los de la gravedad de la falta, y al ser una materia que presenta analogía con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto, deberían aplicarse los mismos criterios de graduación contenidos en el artículo 39.3 de dicha norma , respecto de los hechos debidamente acreditados en la relación fáctica y que deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo adecuado, al ser una norma jurídica que limita la arbitrariedad en la determinación del recargo.

De los hechos recogidos en la sentencia se pueden extraer dos elementos a efectos de determinar la cuantía. El primero de ellos es que el trabajador no recibió formación suficiente y adecuada en materia de seguridad y salud en materia de prevención de riesgos laborales (hecho 9) y que el trabajador como consecuencia de las secuelas derivadas del accidente le ha sido reconocida una incapacidad permanente en grado de total. Elementos éstos que conforme a lo dispuesto en los apartados h ) y c) del artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones determinan que existen factores que determinan que la graduación efectuada por la entidad gestora es la adecuada, teniendo en cuenta los criterios establecidos en dicha norma legal, por lo que no cabe acceder la petición subsidiaria planteada en el recurso, confirmando el porcentaje del 40 por ciento.

En consecuencia, no se da en la sentencia recurrida una infracción por aplicación indebida del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO.Con el mismo amparo procesal se denuncia 'la ausencia de infracción del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , siendo excesivamente genérica la infracción constatada respecto dicho precepto legal, alegando cuestiones relativas a la calificación de la infracción como grave. De otro lado, sostiene que se han cumplido todas las obligaciones en materia de prevención de riesgos como son la formación, la evaluación de riesgos , la información preventiva , obedeciendo la producción del accidente a la conducta del trabajador accidentado y a un caso fortuito. Asimismo, sostiene que existe una planificación de la acción preventiva y todas las medidas preventivas necesarias.

Se ha de señalar, que en este procedimiento no corresponde revisar la actividad sancionadora de la Inspección de Trabajo, sino que se debe limitar a determinar si la resolución recurrida se ajusta o no a derecho. De acuerdo con los hechos que constan en la relación fáctica de la sentencia, el accidente se produjo al no disponer las válvulas de seguridad neumáticas las correspondientes varillas de ajuste que hubieran podido detectar la barra inferior existente, previamente al proceso de empuje de botellas en el proceso de envasado. El no funcionamiento adecuado de la válvula de seguridad, junto con la no retirada de la barra inferior motivó que ésta se doblara en la operación de empuje de las botellas y que golpeara de forma imprevista la pierna del trabajador.

Tal como se ha señalado el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario la obligación de garantizar una protección eficaz y una acción permanente en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo cumplir las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales. Entre dichas medidas está el cumplimiento de las obligaciones en materia de equipos de trabajo reguladas en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio sobre equipos de trabajo, normativa ésta no cumplida por la empresa en el momento del accidente, por cuanto el equipo de trabajo que comportaba riesgo de caída de objetos o de proyecciones no estaba provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos, y ante el riesgo de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad y salud de los trabajadores no se adoptaron las medidas de protección adecuadas, especialmente por la rotura de la varillas y ausencia de mantenimiento, tal como señala la sentencia recurrida.

Sobre la base de todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Social 1 de Barcelona y confirmar los pronunciamientos del fallo de la sentencia en todos sus términos, así como la pérdida de los depósitos a los que se dará el destino legal, con la imposición de las costas a las recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte recurrida actuante en el recurso, en la cuantía señalada en la parte dispositiva, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral

Vistos los preceptos legales citados los concordantes y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por REPSOL BUTANO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Social 1 de Barcelona, de fecha 4 de octubre de 2011 , recaída en el procedimiento 1111/2010, instado por aquélla frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Eulogio , en reclamación contra resolución administrativa de recargo de prestaciones, confirmando los pronunciamientos del fallo de la sentencia en todos sus términos, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir e imposición de las costas entre las que se incluirá la minuta del letrado impugnante del recurso, que se fija en la cuantía de 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.