Sentencia Social Nº 2436/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3213/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. Mª. ISABEL FREIRE CORZO GZ -A

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0001465 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003213 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000714 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s: Ruth

Abogado/a:FERNANDO BARRO SABIN

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA , SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MARIA EMMA OJEA CASTRO , ABOGADO DEL ESTADO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003213/2013, formalizado por Ruth , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000714/2012, seguidos a instancia de Ruth frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ruth presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD- MUPRESPA, SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Ruth , nacida con fecha NUM000 -56 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , desarrolla la profesión de Cartera, por cuenta de la demandada Sociedad Estatal Correos y Telegrafos,S.A., que tiene cubierta las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales demandada Fraternidad Muprespa.

SEGUNDO.- Con fecha 25-11-10 la actora sufrió un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 12-04-12, fecha en la que fue dada de alta médica.

TERCERO.- Tramitado expediente de Incapacidad, con fecha 26-04-12 fue emitido Informe de Valoración Médica, dictándose resolución por el INSS el 21-05-12 que declaró a la actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, indemnizables conforme a baremo, siendo responsable de su abono la Mutua demandada.

CUARTO.- La base de cotización de la actora en el mes anterior al accidente ascendió a 1.614'72 euros mensuales; y las bases de cotización del año anterior, ascendió a 19.377'36 euros.

QUINTO.- A la demandante se la ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Accidente de trabajo: fractura luxación de tobillo derecho en noviembre 2010, intervenida, con reducción más osteosíntesis en diciembre de 2011. RX tobillo de marzo 2012: Material de osteosíntesis a nivel de peroné y tibia con aparente evolución favorable; en Neurología, agosto 2011: Distrofia simpático refleja tipo 2/Causalgia. Neuropatía postraumática de rama sensitiva dorsal de nervio perineal superficial derecho. Electromiograma de junio 2011: Axonotmesis parcial de la rama sensitiva dorsal del nervio perineal superficial derecho. En Electromiograma de abril 2012 se objetivo discreta mejoría. Como secuelas de dicho cuadro la actora, que realiza marcha con apoyo sobre borde externo de pie derecho, siendo posible el apoyo unipodal, tiene mínimos signos inflamatorios en dicho tobillo, sin alteraciones tróficas; la flexión extensión está limitada y es dolorosa en los últimos grados. Realiza marcha de talón-punta.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda formulada por Dª Ruth , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), Fraternidad MUPRESPA y SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Dña. Ruth en la que la actora solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de contingencia de accidente laboral para su profesión habitual de cartera. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando la demanda formulada. El recurso ha sido impugnado por la representación de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación fáctica, tanto en relación con la pretensión relativa a la incapacidad permanente total, como la parcial, concretándose en ambos casos en el hecho probado quinto, para que el redactado por la Juez a quo sea sustituido por el siguiente: ' A la demandante se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Accidente de trabajo: fractura luxación de tobillo derecho en noviembre de 2010 , intervenida, con reducción más osteosínteis en diciembre de 2011. RX: tobillo de marzo 2012: material de osteosíntesis a nivel peroné y tibia con aparente evolución favorable; en Neurología, agosto 2011: distrofia simpático refleja tipo 2- causalgia, neuropatía postraumática de rama sensitiva dorsal de nervio perineal superficial derecho. Electromiografía de junio 2011: axonotmesis parcial de la rama sensitiva doral del nervio perineal superficial derecho. En electromiografía de abril 2012, se objetivó discreta mejoría. Como secuelas de dicho cuadro la actora, presenta: síndrome doloroso regional complejo tipo II, causalgia, neuropatía sensitiva traumática , que incide sobre bipedestación y sedestación impidiéndolas, con pérdida axonal del 61,6% de la rama sensitiva dorsal de nervio perineal superficial derecho, con resultado de tobillo doloroso , que le impide cargar pesos y caminar por terrenos irregulares. Cicatrices quirúrgicas en ambos maléolos'.

Apoya la adición en los informes obrantes en los folios 90 - informe del Neurólogo Dr. Arturo de 4 de mayo de 2012- folios 91 a 95 - informe de la Dra. Josefa del Servicio de Neurofisiología del Hospital Cardona de Ferrol de 26 de abril de 2012 - folio 96 - informe del Traumatólogo Dr. Cosme de 28 de noviembre de 2011 - folio 97 - informe del Dr. Estanislao de la Unidad de Dolor de la Mutua de 22 de septiembre de 2011- folio 98- informe del Dr. Fructuoso del Servicio de Traumatología del Hospital Modelo de 7 de diciembre de 2010- folio 131- informe del Dr. Jaime - folio 149- informe del fisioterapeuta Sr. Octavio ,- folio 86- dictamen propuesta del EVI.

Para que prospere la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia se precisa la concurrencia de tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Aplicando tal doctrina al caso de autos es evidente que la revisión, en la forma planteada, no puede prosperar puesto que, por un lado, la actora pretende la revisión de prácticamente todos los informes médicos aportados por la recurrente, pretensión que no puede ser estimada por la Sala. Pero es que además tales documentos no evidencian el error que se achaca a la Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando básicamente el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis , elección que se hace frente a los Informes médicos que señala la recurrente, Esta Sala ha indiciado de forma reiterada que la elección realizada por la Juzgadora de instancia entre unos y otros informes no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica; y las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características deban de primar frente a la elección realizada en la instancia.

Por otro lado no podemos reconocer la condición de prueba pericial a dichos informes puesto que además de no haber sido propuestos y admitidos como tales, (ya que se propusieron y se admitieron como prueba documental) no reúnen las condiciones prevista en la regulación de la prueba de peritos ( art. 335 y siguientes de la LEC ), ya que se tratan de informes de consultas de la paciente y no dictámenes médicos realizados con la finalidad de aportar a la Juez que preside la prueba en el juicio oral conocimientos de tipo médico científico.

Por lo tanto no se accede a la modificación solicitada

TERCERO.- A continuación la recurrente formula varios motivos con sustento en el apartado c) del art. 193 LRJS , que concreta en las siguientes normas:

1) En relación a la pretensión de incapacidad permanente total: a) art 137.4 de la LGSS ; b) art. 15 de la OM de 15 de abril de 1969.

2) En relación a la pretensión de incapacidad permanente parcial: a) art. 137.3 de la LGSS ; b) art. 12.1 de la OM de 15 de abril de 1969, c ) art. 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio .

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS.

La jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 del ET , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Asimismo y lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Por otro lado para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137 , en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Tales circunstancias entendemos que no se dan en el caso de autos; y así al no haberse admitido la modificación fáctica solicitada hemos de estar a las dolencias y limitaciones recogidas por la Juez a quo, quien señala que la principal secuela, que supone una limitación de escaso grado en la movilidad de la flexoextensión del tobillo, no le impide realizar apoyo unipodal y marcha punta- talón, por lo que es prácticamente insignificante en relación con la característica de su puesto de trabajo, la deambulación, la cual puede continuar desarrollando sin que produzca una disminución en su rendimiento habitual al poder realizar la marcha con normalidad.

Por ello el conjunto patológico de la Sra. Ruth , y sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Fernando Barro Sabín, actuando en nombre y representación de DÑA. Ruth contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , en autos 714/2012 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, y la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS sobre invalidez derivada de accidente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.