Sentencia SOCIAL Nº 2436/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2436/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 3 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 765/17 , interpuesto por Agapito contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 30 de enero de 2017 , en Autos núm. 247/15, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Agapito en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Agapito , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecino de Linares (Jaén), de profesión autónomo reparación de vehículos, recibió resolución del INSS de fecha 14 de octubre de 2.013 donde se acordaba la concesión de invalidez absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 100% de su base reguladora de 1.112,82 euros, primer pago 10-10-13 y fecha de revisión 10-10-14, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'hernia discal L4-L, estenosis de canal lumbar con afectación aguda-severa L5, y estenosis severa de canal cervical', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor (raquis cervical y lumbar) en fase aguda que condiciona actualmente su actividad laboral.



SEGUNDO.- En fecha 16 de septiembre de 2.014 se inició expediente de revisión de grado, siendo citado el actor el 23-9-14 para examen el 25-9-14, donde el informe del EVI. de 28 de octubre de 2.014 refleja laminectomía central L5-L5 y liberación de raíces junio 2.013 estenosis de canal lumbar con afectación de la raíz L5 izquierda de grado moderado de evolución crónica cervicoartrosis difusa de predominio C5-C6, dolor neuropático, y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor. El dictamen propuesta es de 8-11-14.

Con fecha 2 de febrero de 2.015 recae resolución del INSS en que se declara que el actor se halla afecto de incapacidad permanente total, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 19-2-15, recayendo resolución de fecha 13 de marzo de 2.015 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.



TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente correspondiente al actor es de 1.112,82 Euros/mes y la fecha de efectos es 1.2.15 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.



CUARTO.- Con fecha 27-1-16 recayó resolución de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA por la que se declara al actor gran dependiente. El informe de actividades básicas de la vida diaria emitido obrante a los folios 116 y ss. de autos refleja: Desplazamientos: Dentro del hogar Para vestirse 4 Para comer 4 Para lavarse 4 Realizar desplazamientos no vinculados 4 Autocuidado 4 Realizar desplazamientos entre estancias no comunes 4 Desplazarse fuera del hogar Acceder al exterior 4 Realizar desplazamientos alrededor del edificio 4 Realizar desplazamientos en entornos conocidos 4 Realizar desplazamientos en entornos desconocidos 4 Realizar desplazamientos lejanos en entornos conocidos 4 Cambios posturales Cambiar de tumbado a sentado en la cama 4 Cambiar de sentado en silla a de pie 4 Permanecer de pie 4 Cambiar de estar de pie a sentado en una silla 4 Permanecer de pie 4 Transferir el propio cuerpo mientras se está sentado 4 Cambiar centro de gravedad 4 Mantenimientos de la salud Solicitar ayuda terapéutica 4 Aplicarse las medidas terapéuticas recomendadas 4 Evitar situaciones de riesgo dentro del domicilio 4 Evitar situaciones de riesgo fuera del domicilio 4 Pedir ayuda de urgencia 4'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Agapito , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda por la que Don Agapito combatía la resolución del INSS, de fecha 2 de Febrero del 2015, por la que deja sin efecto la IPA que tenia reconocida quien acciona al entender, en la revisión de aquella, que se había producido la mejoría que le permitía desarrollar trabajos distintos a los que eran su profesión habitual de 'autónomo de reparación de vehículos'.

Es decir, revoca la IPA que le tenia reconocida al entender ha mejorado de sus dolencias y le mantiene en la IPT y, contra dicha decisión, se alza el trabajador postulando, más allá de la IPT que le reconoce el Organismo Publico y conforma el Juzgador en su sentencia, la IPA.

Segundo.- En aras de lo anterior interesa, primeramente, la revisión histórica y, concretamente, se de nueva redacción a los hechos probados primero y segundo a los que ofrece la siguiente redacción alternativa: '
PRIMERO- D. Agapito . mayor de edad, con D.N.l. n'. NUM000 . vecino de Linares (Jaén), de profesión autónomo reparación de vehículos, recibió resolución del INSS de fecha 14 de octubre de 2.013 donde se acordaba la concesión de invalidez absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 100% de su base reguladora de 1.1)2,82 euros, primer pago 10-10-13 y fecha de revisión 10- 10-14, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'hernia discal L4-L5 y L5-S1, estenosis de canal lumbar con afectación aguda-severa L5, y estenosis severa de canal cervical', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor (raquis cervical y lumbar) en fase aguda que condiciona actualmente su actividad laboral.



SEGUNDO.- En fecha 16de septiembre de 2.014 se inició expediente de revisión de grado, siendo citado el actor el 23-9-14 para examen el 25-9- 14, donde el informe de la UMEVI de 28 de octubre de 2.014 refleja como juicio diagnóstico y valoración, laminectomía central L 4-L5 y liberación de raices junio 2.013 estenosis de conal lumbar con afectación de la raíz L5 izquierda de grado moderado y de evolución crónica Cervicoartrosis difusa de predominio C5-C6, dolor neuropático, y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor. estableciendo en sus conclusiones- Intervenido de estenosis de canal lumbar por Traumatología (nivel L4-L5) en junio-13. Valorado por neurocirugía por Lumbociática y Cervicobraquialgia (febrero-14), RM cervical: Cervicoartrosis difusa de predominio CS-C6. RM lumbar: cambios postquirúrgicos 14-15. Estenosis de canal por pedículos cortos congénitos agravada por cambios degenerativos severos y difusos. Derivo o unidad del dolor. En EMO (octubre-14): Afectación de la raíz L5 izquierda de grado moderado y de evolución crónica -Limitación para tareas que requieran sobrecarga de raquis. Posturas forzadas mantenidas, carga de pesos. El dictamen propuesta es de 8-11-14.

Con fecha 2 de febrero de 2.015 recae resolución deí INSS en que se declara que el actor se halla afecto de incapacidad permanente total, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 19-2-15, recayendo resolución de fecha 13 de marzo de 2.015 t confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.' Basa lo anterior en los documentos que cita, num 11 de los autos y el informe emitido el 28 de Octubre del 2014 sin que la Sala pueda acceder a lo postulado. Ello es así por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En éste caso faltan aquellos presupuestos a los que se refieren los Nums. 3 y 4 antes expuestos valiendo, además, como argumento de tal rechazo, lo que se dirá en el FJ que sigue.

Tercero.- Seguidamente Pretende se modifique el hecho probado cuarto al que, con apoyo en los documentos foliados como 64, 67, 69. 73 a 83.. 114 y 115 le ofrece la siguiente redacción: '

CUARTO.- El actor padece las siguientes dolencias y limitaciones: -Espondiloarírosis lumbar, con dolor lumbociático bilateral de predominio izquierdo con Distesias/ Hiperpatía, con discopatías a nivel L2-L3. L4-L5 y L5-S1, y a nivel dorsal, desde D5 a D8, con fisura del anillo fibroso y afectación del espacio interverlebral, con fibrosis postquirútgica, llegando a presentar inconfinencia urinaria, habiendo sido descartada la realización de nueva intervención quirúrgica.

-Dolor Cervicobraquial bilateral, discopatías desde C3 a C6 que contactan y deforman cordón medular, con estenosis severa de canal,con vértigos, mareos y síntomas vegetativos.

-Dolor Lumbociático y calambres en MMII. que, incluso. predomina sobre el dolor Cervicobraquial.

-Náuseas y vómitos secundarias a mórficos.

-Dolor neuropático crónico, no oncológico, de grado intensos y generalizado, que persiste con igual intensidad y misma localizador!, a pesar de los tratamientos efectuados en la Clínica del Doctor, con prescripción de fármacos opiáceos.

Con fecha 27-1-16 recayó resolución de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCACES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA por la que se reconocía al actor el grado III de Gran dependencia. El informe de actividades básicos de ta victo diaria emitido obrante o los folios 116 Y ss. de outos refleja: Desplazamientos: Dentro del hogar Para Vestirse 4 Para Comer 4 Poro Lavarse 4 Realizar desplazamientos no vinculados a outocuidado 4 Realizar desplazamientos entre estancias no comunes 4 Desplazarse Fuero del Hogar Acceder ol exterior 4 Realizar desplazamientos alrededor del edificio 4 Realizar desplazamientos en entornos conocidos 4 Realizar desplazamientos en entornos desconocidos 4 Realizar desplazamientos lejanos en entornos 4 conocidos Realizar desplazamientos lejanos en entornos 4 conocidos Cambios posturales. - Cambiar y mantener situación del cuerpo Cambiar de Tumbad o o sentado en la cama 4 Cambiar de estar sentado en uno silla a estar de pie 4 Permanecer de Pié 4 Cambiar de estar de pie a sentado en una silla 4 Permanecer de Pié 4 Transferir el propio cuerpo mientras se está sentado. 4 Cambiar centro d§ Gravedad 4 Mantenimiento de lo salud. - Solicitar asistencia terapéutica 4 Aplicarse los medidas terapéuticos recomendados 4 Evitar situaciones de riesgo dentro del domicilio 4 Evitar situaciones de riesgo fuera del edificio 4 Pedir ayuda de Urgencia' 4 No ha lugar a lo que se postula por cuanto, en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 a los que se hizo referencia en el FJ precedente, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia,ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Cuarto.- En los cuatro motivos que siguen realiza la censura jurídica desde los mas variados aspectos y así reprocha: A.-La no aplicación de la doctrina Jurisprudencial referida al Art. 143 de la extinta LGSS (hoy, así dice, Art. 200 del CC ) B.-La infracción del Art. 194.5 d ela LGSS (se refiere al num 5 del Art. 137 de la anterior LGSS ) C.-Y va desgranando motivos que, bajo el prisma de la doctrina contenida en las SSTSJ que cita y con enumeración y submotivos distintos, confluyen en aquel reproche: considera no se ha producido la mejoría que posibilite al Organismo Publico a alterar la IPA que tenia reconocida.

Pues bien, a la vista de los hechos probados la Sala no puede acoger el reproche que se hace a la decisión judicial de instancia debiendo matizarse, además, que las resoluciones de los TTSJ no constituyen Jurisprudencia y en la dificultad, en materia de invalideces, de extrapolar decisiones de un caso a otro. Dicho lo cual,a tenor del Art. 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que parte de 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Pues bien, desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a y, en éste caso, en orden a la incapacidad permanente absoluta, aquella que imposibilita al trabajador para el desarrollo de toda actividad profesional, no es éste el caso. El INSS ha procedido al revisión del grado de IPA que, con anterioridad había reconocido a quien acciona y, en éste orden de cosas, no ha de perderse el norte que la misma precisa se den dos circunstancias básicas cuales son: a) Que se haya producido una mejoría de las dolencias primitivas y que dieron lugar a un determinado grado de invalidez y b) Que dicha mejoría repercuta en su capacidad laboral de tal forma que le habilite para la realización de actividades que antes no podía llevar a cabo, lo que es el caso. Dicho esto, se comprende el que la sentencia ha de ser confirmada por cuanto, al no alterarse los hechos probados, dicha mejoría se ha producido y así basta comparar el ordinal primero con el segundo, éste es el que recoge sus actuales padecimientos, para comprobar que la salud de quien acciona ha mejorado. Y es que el cuadro clínico que ahora presenta el trabajador es el siguiente: 'laminectomía central L5-L5 y liberación de raíces junio 2.013 estenosis de canal lumbar con afectación de la raíz L5 izquierda de grado moderado de evolución crónica cervicoartrosis difusa de predominio C5- C6,dolor neuropático, y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor. El dictamen propuesta es de 8-11-14.' lo que se traduce, conforme a lo argumentado, que el actor no está en aquel grado de IPA que interesa y si, por el contrario, en el que le ha sido reconocido. Y es que, definida la Incapacidad Permanente Absoluta, Art. 137. 5 de la LGSS , como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio teniendo declarado nuestro Tribunal Supremo, ss. tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989,que 'inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea', ha de concluirse en la desestimación del Recurso que, abundando en sus razonamientos, argumenta en el FJ 3, que 'se ha reducido la estenosis que pasa a considerarse 'moderada' por lo que sus secuelas quedan reducida a la estenosis moderada, dolor neuropático y cervicoartrosis difusa sin que, por otro lado, la diligencia final acordada por el Juzgado haya aportado nada nuevo y sin que el informe de la EVO, que aplica un determinado baremo, afecte a la capacidad laboral del afectado. La Sala, haciendo suyos los razonamientos del Magistrado y, con desestimación del recurso, ha de confirmar su sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Agapito contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 30 de enero de 2017 , en Autos núm. 247/15, seguidos a instancia de Agapito , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.765/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.765/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.