Sentencia SOCIAL Nº 2436/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1764/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recursos de Suplicación - 001764/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2436 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 001764/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-03-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000391/2015, seguidos sobre Invalidez, a
instancia de D. Virgilio , asistido del Letrado D. Carlos Carrascosa Gonzalvo, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Virgilio , habiendo actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Virgilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre invalidez permanente total o parcial para su profesión habitual de pintor- chapista de coches, debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. El actor, D. Virgilio , con D. N. I. N° NUM000 , nacido el día NUM001 de 1972, está afiliado a la S. Social con el n° NUM002 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

(Folio 2 del INSS).-

SEGUNDO. En fecha 15 de octubre de 2013 el actor inició una situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, como consecuencia de un proceso de: 'Fractura de diáfisis tibia izda abierta. Fractura peroné izda. Sección tendón de Aquiles pie izdo.'. De dicha baja médica, tras ser prorrogada el 14 de octubre de 2014, fue dado de alta médica en fecha 26 de noviembre de 2014. (Folios 12 y 13 del INSS).-

TERCERO. El actor formuló reclamación previa el día 11 de diciembre de 2014, frente al alta de incapacidad temporal, la cual fue desestimada por resolución de 16 de diciembre de 2014 y, formulada demanda, fue desestimada por sentencia de este Juzgado de fecha 23 de diciembre de 2015. (Folios 45 a 49 del INSS)-

CUARTO. Las dolencias padecidas por el actor en el momento de ser dado de alta, consistían según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de noviembre de 2014, en: 'Fractura de diáfisis tibia izda abierta. Fractura peroné izda. Sección tendón de Aquiles pie izdo.' Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Disminución de la flexo-extensión del pie un 30%. Marcha autónoma, no claudicante y dolor residual'. (Folio 46 del INSS).-

QUINTO. La profesión habitual del actor es la de autónomo, pintor en industrias manufactureras, como chapista y pintor de coches, permaneciendo de alta desde en dicho Régimen desde el día 31 de marzo de 2014. La profesión del actor le exige pintar y reparar los golpes en los bajos de los vehículos. (Folio 2, 17, 19 y 50 del INSS).-SÉXTO. Tramitado un expediente de declaración de invalidez permanente a instancia del actor en fecha 19 de noviembre de 2014, por resolución del INSS de fecha 15 de enero de 2015, fue desestimado. (Folios 1, 2 y 7 del INSS).-SÉPTIMO. Formulada reclamación previa el día 18 de febrero de 2015, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25 de febrero de 2015 (Folios 23 a 28 y 30 del INSS). La demanda se presentó el día 08 de abril de 2015 en el Registro Único de Entrada de los Juzgados de Valencia. -OCTAVO. Según el dictamen propuesta del E. V.

I. para la incapacidad permanente de 29 de diciembre de 2014 el actor con secuelas de 'Fractura de diáfisis tibia izquierda abierta. Fractura peroné izquierdo. Sección tendón de Aquiles pie izquierdo.', presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Marcha prolongada, sobrecarga del tobillo izquierdo'. (Folio 19 del INSS).-NOVENO. Según el Informe de Valoración de Médica del INSS de 23 de diciembre de 2014, el actor presenta a la exploración por aparatos: '...Columna mantiene movilidad, no trastornos de sensibilidad, molestias a la presión en musculatura paravertebral. Tobillo izdo., quedan restos hemáticos del hematoma y cicatrices, pronosupinación de un 50% sin dolor, flexo-extensión de 20º con molestias leves, se llega a poner de puntas...Conclusiones. Hombre de 55 años con fractura de tibia y peroné izquierdos, quedando limitación de movilidad de un 50%, molestias leves a la deambulación...'. (Folios 17 y 18 del INSS).-DÉCIMO.

Según el informe pericial de la parte actora, el cual se da por reproducido dada su extensión, se concluye que el demandante: '...presenta una limitación para la dorsiflexión de pie izquierdo con dolor, edematización del mismo con la bipedestación o genuflexión prolongadas y dolor lumbar, para realizar sus tareas laborales y cotidianas, especialmente las laborables, paciente precisa realizar constantemente movimientos de flexo- extensión de rodillas y tobillos y rotaciones, así como flexo-extensiones lumbares: movimientos necesarios para su trabajo que como he indicado no puede realizar por lo que considero que no puede reincorporarse a la actividad laboral...'. (Folios 14 a 16 de los autos, 1 y 2 del actor y 14 a 16 del INSS).-UNDÉCIMO. Según Informe Médico Forense de fecha 17 de noviembre de 2015 que aporta la parte actora y se da por reproducido dada su extensión, a la exploración el actor presenta: '...limitación de la flexión y extensión del tobillo izquierdo, con dolor a la dorsiflexión. Discreto edema bimaleolar en tobillo izquierdo. Una cicatriz quirúrgica en la cara interna (tibial), otra cicatriz quirúrgica en la zona externa (peroné) del tobillo izquierdo y una tercera cicatriz retráctil en la zona pretibial. Ligera cojera. Refiere el lesionado que sufre además lumbalgia. Manifestando dolor a la flexión lumbar...Conclusiones médico forenses. Primera. A la vista del reconocimiento efectuado y de la documentación aportada, presenta secuelas en su tobillo izquierdo y lumbalgia, que suponen una disminución o alteración de la integridad física y que en la actualidad limitan parcialmente su trabajo de pintor en industrias manufactureras...'. (Folios 4 y 5 de la parte actora).-DUODÉCIMO. La base reguladora de la incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente no laboral que solicita el actor es de 753,91 euros y la base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 858,60 euros. (Folios 41 a 44 del INSS). '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Virgilio , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Virgilio la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de pintor en industrias manufactureras como chapista y pintor de coches autónomo.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica ( artículo 137.4 de la LGSS ) y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se le reconozca la situación de Incapacidad Permanente Total con la correspondiente pensión Ha sido impugnado por el INSS, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados solicita una adición al hecho probado décimo con el tenor que indica y que es parte del informe de su perito médico, para lo que se basa en los folios 2 y 3 de su documental. A continuación, en el mismo motivo, recoge entrecomillado parte del Informe del Médico Forense que dice obtenido del folio 5 de su documental, pero se olvida de pedir o decir que es otra adición que solicita al hecho probado undécimo. En todo caso, las adiciones son innecesarias en cuento que los hechos probados décimo y undécimo ya dan por reproducidos los contenidos de los informes del perito del actor y del Médico Forense, sin perjuicio de lo cual lo que realmente utiliza el Juzgador en Fundamento Tercero son partes de las partes que recoge, lo cual es perfectamente aceptable porque a él compete la obtención de los hechos probados a partir del examen conjunto de la prueba sin que unos informes tengan más valor que otros y pudiendo tomar unos u otros en su totalidad o partes de unos o de otros o de unos si y de otros no.



TERCERO.- En el examen del derecho alega, como se ha dicho, infracción del artículo 137.4 de la LGSS por no aplicación al no reconocerle la Total que estima procede.

El artículo 137 -vigente en nuestro caso- (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervivía por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) define los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por tanto, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En el presente caso, partiendo de los hechos probados y afirmaciones con tal valor en fundamentos, tenemos que: a) En cuanto al cuadro y limitaciones orgánicas y funcionales, el Juzgador recoge en los hechos probados octavo y noveno parte del contenido del Dictamen propuesta del EVI y del Informe de Valoración Médica y en los hechos probados décimo y undécimo recoge parte, pero dando por reproducidos los totales contenidos, del informe pericial de la parte demandante y del Informe Médico Forense y el posicionamiento lo hemos de encontrar en el Fundamento Tercero, del que podemos inferir tiene en cuenta todo lo antes señalado, pero que realmente se queda como probado con partes de lo que si ha narrado singular o particularmente en los hechos probados indicados. Así, según los hechos probados indicados: - secuelas de 'Fractura de diáfisis tibia izquierda abierta. Fractura peroné izquierdo. Sección tendón de Aquiles pie izquierdo.', presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Marcha prolongada, sobrecarga del tobillo izquierdo'. (Dictamen Propuesta EVI) - a la exploración por aparatos: '...Columna mantiene movilidad, no trastornos de sensibilidad, molestias a la presión en musculatura paravertebral. Tobillo izdo., quedan restos hemáticos del hematoma y cicatrices, pronosupinación de un 50% sin dolor, flexo-extensión de 20º con molestias leves, se llega a poner de puntas...Conclusiones. Hombre de 55 años con fractura de tibia y peroné izquierdos, quedando limitación de movilidad de un 50%, molestias leves a la deambulación...' (Informe de Valoración Médica) - '...presenta una limitación para la dorsiflexión de pie izquierdo con dolor, edematización del mismo con la bipedestación o genuflexión prolongadas y dolor lumbar, para realizar sus tareas laborales y cotidianas, especialmente las laborables, paciente precisa realizar constantemente movimientos de flexo-extensión de rodillas y tobillos y rotaciones, así como flexo-extensiones lumbares: movimientos necesarios para su trabajo que como he indicado no puede realizar por lo que considero que no puede reincorporarse a la actividad laboral...' (Informe Perito médico de parte actora) y - '...limitación de la flexión y extensión del tobillo izquierdo, con dolor a la dorsiflexión. Discreto edema bimaleolar en tobillo izquierdo. Una cicatriz quirúrgica en la cara interna (tibial), otra cicatriz quirúrgica en la zona externa (peroné) del tobillo izquierdo y una tercera cicatriz retráctil en la zona pretibial. Ligera cojera.

Refiere el lesionado que sufre además lumbalgia. Manifestando dolor a la flexión lumbar...Conclusiones médico forenses. Primera. A la vista del reconocimiento efectuado y de la documentación aportada, presenta secuelas en su tobillo izquierdo y lumbalgia, que suponen una disminución o alteración de la integridad física y que en la actualidad limitan parcialmente su trabajo de pintor en industrias manufactureras...' (Informe Médico Forense). Y b) El actor tiene como profesión habitual la de pintor en industrias manufactureras como chapista y pintor de coches autónomo (HP quinto).

Pero, al poner en relación el cuadro y, en especial, las limitaciones orgánicas o funcionales que considera verdaderamente probadas con la profesión habitual, como hace el Juzgador en el Fundamento Tercero, resulta que, como el mismo dice, 'las dolencias de que se hizo mérito en los hechos probados octavo a undécimo de la presente resolución no inhabilitan al demandante de modo objetivo y definitivo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de profesional autónomo pintor- chapista de coches, no existiendo una limitación funcional para el desempeño de la misma, pues la afectación lumbar que le afecta no tiene entidad suficiente para inhabilitarle laboralmente, ni siquiera unida dicha dolencia al resto de las patologías que sufre el demandante en el tobillo izquierdo, por ser susceptible de tratamiento analgésico y paliativo y presentar el actor limitación sólo a la deambulación prolongada, sin perjuicio de que se puedan producir ocasionalmente bajas temporales, como la que ya sufrió y fue dado de alta sin propuesta de incapacidad permanente. Ello debe ser así por cuanto, no ha quedado probado que el actor tenga que deambular de forma permanente en su trabajo habitual, como tampoco que tenga que efectuar continúas flexo-extensiones de rodillas y tobillos, ni lumbares, ya que la actividad del actor se puede y suele desarrollar con los vehículos elevados, por lo que no se aprecia la existencia de una incapacidad permanente para su profesión habitual en grado alguno, como lo evidencia también el hecho de estar el actor de alta en el RETA.' En definitiva, el actor tiene una dolencia lumbar y otra en tobillo izquierdo que le producen limitaciones a la deambulación prolongada y continuas flexo- extensiones de rodillas y tomillos o lumbares, nada de lo cual se estima probado concurra en su profesión habitual.

Con lo cual, la sentencia no ha incurrido en la infracción que se le imputa, por lo que ha de confirmarse, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Virgilio contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia , en autos 391/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1764 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.