Sentencia Social Nº 2437/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2076/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02437/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0004266

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002076 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000705 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Maximino

ABOGADO/A:JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2437/16

En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002076/2016, formalizado por el letrado D. JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ, en nombre y representación de Maximino , contra la sentencia número 342/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000705/2015, seguidos a instancia de Maximino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Maximino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 342/2016, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El trabajador nacido el NUM000 de 1961, afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , tiene como profesión habitual la de Dependiente. Desde el 2 de enero de 2014 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral con el diagnóstico de fractura intertrocantérea del fémur izquierdo dentro de un politraumatismo.

2º-Se emitió Informe-propuesta que inicio el expediente en el que se dictó resolución el 20 de julio de 2015 que le reconoció una incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 27 de agosto; interpuso la demanda el 30 de septiembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 15 de junio de 2015, el cual consta en autos.

4º-La fractura fue intervenida con buena evolución. Las pruebas diagnósticas muestran una fractura consolidada, clavo estable y sin signos de lisis. Se retiró el material de osteosíntesis en febrero de 2015 y continúa en revisión por dolor. La exploración mostró un aspecto adecuado, sigue la conversación en tono normal, acudió con collarín rígido, hombro izquierdo con balance articular activo de 90º en flexión y abducción, 50º en rotación externa y llega a L5 en la interna, marcha claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, usa bastones ingleses, movilidad lumbar conservada, cadera izquierda con dolor a la mínima movilización, balance articular activo menor del 50%. Es diestro.

5º-La base reguladora mensual es de 1206,39€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Maximino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La dirección letrada del actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda en reclamación de una incapacidad permanente absoluta.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art. 193 b) LJS interesa que se modifique la profesión habitual del recurrente referida en el hecho probado primero donde figura como dependiente y ello con el fin de que se diga allí que es dependiente en pescadería (pescadero), pretensión que resulta atendible por cuanto no es un dato controvertido por las partes al admitirlo el Inss al resolver la reclamación previa.

Con el mismo amparo procesal postula el recurso que se revise el ordinal cuarto del relato fáctico para que se añada allí que la fractura de 2014 a la que se hace referencia es del fémur izquierdo y que en 2015 tuvo un politraumatismo por sufrir un accidente de bicicleta al colisionar con un coche con las facturas que allí se describen y que resultan del apartado EA (estado actual) que contiene el informe de síntesis, censura fáctica que no procede acoger por cuanto la sentencia ya recoge lo esencial de dicho informe transcribiendo los datos que figuran en la exploración y es sabido que para la calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales de ahí que proceda mantener el hecho probado impugnado en sus propios términos.

SEGUNDO.-Por la misma vía procesal solicita el recurso que se añada al relato fáctico un nuevo hecho donde conste que la Consejería de Servicios y derechos sociales con fecha 30 de mayo de 2016 emitió dictamen técnico facultativo que refiere que el demandante depende absolutamente de dos bastones para deambular, al encuadrar su situación patológica en el apartado B del baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos.

Este motivo de error de hecho se basa en el dictamen de referencia que obra al f.102, en el certificado de discapacidad del f.103 y en el Rd 1971/99 que obra a los f.108 y 109.

Al respecto cabe indicar que como ya ha declarado reiteradamente esta Sala y reconoce el recurso, el tipo de valoración que en una y otra instancias se acometen es distinta, pues, sabido es, la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a un trabajador, siendo además diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones, mientras que la minusvalía justifica el derecho a la percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios económicos incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional, la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la perdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece, por lo que esta regida por el principio de profesionalidad; en consecuencia el grado de minusvalía reconocido no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente. Ello no obstante el dato de que el actor usa bastones que es lo que postula el recurso, ya figura en el ordinal cuarto de los hechos probados.

TERCERO.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia se denuncia la infracción del art. 137-5 de LGSS en concordancia con los arts. 11-1 c) y 12-3 de la OM de 15-4.69 alegando en síntesis que el actor acudió al reconocimiento del EVI con collarín rígido y de otro lado que todos los informes médicos que obran en autos refieren la necesidad y la absoluta dependencia del recurrente de los dos bastones para deambular, añadiendo que son numerosas las sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que reconocen una invalidez absoluta por este padecimiento invocando al efecto dos de esta Sala de 6 de junio de 2014 y 1 de abril de 2011 y que como señalan estas sentencias todo trabajo por liviano que sea incluso sedentario solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo.

Finalmente insiste tras citar el informe pericial del f.80 ratificado en juicio, que alguien que depende absolutamente de dos bastones para deambular, que padece graves dolores a la movilización, que usa collarín rígido cervical, etc. Se encuentra absolutamente incapacitado para desarrollar cualquier actividad ya sea laboral o de ocio.

CUARTO.-En primer lugar cabe decir que en esta materia de incapacidad permanente en relación con la existencia de casos similares, la doctrina jurisprudencial tiene declarado:

1) La decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( STS de 2-4-92 o 29-1-93 ) que lo diferencian de otros afectados tanto por la incidencia de otras lesiones como por la concreta actividad desempeñada.

2) Derivado de ello debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a los 'hechos singulares del caso' ( STS de 17-3-89 y 19-11- 91) pues lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores ( STS 25-1-2000 ).

3) Ello conduce en la practica casi a la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS 9-3-95 ) que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante dificultando así la existencia de contradicción entre diversas soluciones judiciales que permita el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la unificación de doctrina ( STS 27-1-97 entre otras).

4) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cual sea la capacidad laboral residual que las secuelas tenidas como definitivas permiten al afectado bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de la incidencia presuntamente invalidante o bien en general para cualquier otra actividad u oficio, de donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con el tipo invalidante legalmente previsto en la LGSS

5)Que esa valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe realizarse en condiciones normales de habitualidad a los efectos de con un esfuerzo normal obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS 22-9-89 )sin que por lo tanto sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial ( STS 21-2-81 ) y prestado ese trabajo concreto o desarrollada la actividad tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación o eficacia que son legalmente exigibles ( STS 7-3-90 ) y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en la empresa concreta o en el sector de actividad ( STS 25-2-90 ).

En consecuencia de todo ello hay que hablar mas que de incapacidades en general debe hablarse de incapacitados ( STS 24-1-91 ) al tenerse que decidir en cada distinto caso que sea objeto de litigio conforme al art. 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas limitaciones, en cuanto en materia de invalidez como queda dicho difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y por consiguiente cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (Auto de 3-3-98).

QUINTO.-Dicho esto cabe añadir que la incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio). Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Pues bien, en el presente supuesto consta probado que el balance articular activo del hombro izquierdo es de 90º en flexión y abducción, de 50º en rotación externa y llegando a L5 en la interna siendo diestro y que la movilidad lumbar esta conservada. En consecuencia estimamos que las lesiones son constitutivas de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependiente de pescadería que le fue reconocida en vía administrativa y confirmado por la sentencia de instancia, pues impiden al demandante la realización de tareas que impliquen sobrecargas del raquis cervical tener que usar un collarín rígido y una deambulación prolongada por estar afectada la cadera izquierda con dolor en troquiter y balance articular activo menor del 50% que se traduce en una marcha claudicante y en la necesidad de apoyarse en bastones para caminar, lo que conforma un cuadro clínico con unas limitaciones funcionales que impiden realizar actividades que comporten la realización de esfuerzos o el ortoestatismo prolongado, pero no las sedentarias o que no exijan este requerimiento, por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Maximino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.