Sentencia SOCIAL Nº 2438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1805/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02438/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000434
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001805 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000218 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Felicisima
ABOGADO/A: ENRIQUE LIBORIO RODRIGUEZ PAREDES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COMPAÑIA ESPAÑOLA DE DISTRIBUCION DE PETROLEOS S.A. (CEDIPSA),
MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
ABOGADO/A: ALVARO DAVID RODRIGUEZ PEÑIL,
PROCURADOR: , MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2438/18
En OVIEDO, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001805/2018, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE LIBORIO
RODRIGUEZ PAREDES, en nombre y representación de Felicisima , contra la sentencia número 130/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000218/2017, seguidos a instancia de Felicisima frente a la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE
DISTRIBUCION DE PETROLEOS SA (CEDIPSA) y la Mutua MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE
SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Felicisima presentó demanda contra la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE DISTRIBUCION DE PETROLEOS SA (CEDIPSA) y la Mutua MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 130/2018, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Dª Felicisima , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacida el NUM000 de 1978, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

Comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada, Compañía Española de Distribución de Petróleo SA (CEDIPSA), en virtud de contrato suscrito en fecha 1 de febrero de 2012, con la categoría profesional de limpiadora y resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

2º) El día 14 de febrero de 2012, cuando prestaba servicios por cuenta de CEDIPSA, en el centro de trabajo sito en Crta. Nacional 634 Km 548,5 Tapia de Casariego sufrió un accidente que consistió en que cuando intentaba desatascar los baños con un producto químico, Ciclonforte, y una vez vertido en los urinarios y en contacto con el agua emitió vapores que fueron inhalados por la trabajadora.

3º) El mismo día 14 de febrero de 2012 causó baja médica e inició proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de broncoespasmo rinitis y disnea de pequeños esfuerzos de lo que tardó en curar 191 días impeditivos. Precisó de primera asistencia facultativa con diagnóstico y tratamiento a base de corticoides y broncodilatadores. Posteriormente tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de ablación de cornetes para permeabilizar la vía aérea persistiendo la disnea, defecto de cierre glótico, con disfonía y rinitis a la fecha del parte de sanidad médico forense (20/08/2013) 4º) Por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó sentencia de fecha de 30 de octubre de 2015 en los autos nº 828/2014, en la que se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Las dolencias que motivaron esta declaración fueron las siguientes: Broncoespasmo por inhalación de tóxico sulfurado. Probablemente síndrome de disfunción reactiva de la vía aérea. Laringitis crónica de etiología multifactorial. Intervenida mediante ablación de cornetes en mayo de 2013 sin mejoría clínica.

5º) Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés se dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2016 en los autos Juicio oral nº 246/15, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se absuelve al acusado Eloy de los delitos por los que venía siendo acusado.

En los hechos probados de dicha resolución se recoge: 'De lo actuado en el juicio, se declaran expresamente probados los hechos que a continuación se relacionan: UNICO. Sobre las 23:00 horas del día 14/02/2012, la trabajadora Felicisima , que prestaba sus servicios como limpiadora en la empresa 'CEDIPSA', procedió a utilizar un producto altamente corrosivo denominado 'CICLONFORTE' para desatascar uno de los urinarios del restaurante anexo a la gasolinera. Debido a su utilización, y como consecuencia de mezclar su contenido con agua, sufrió un bronco-espasmo, rinitis y disnea de pequeños esfuerzos.

Como consecuencia de dichas lesiones, la trabajadora estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales 191 días; habiendo sido reconocida por sentencia de fecha 30/10/2015 la incapacidad permanente total.

El producto CICLONFORTE se encontraba en un armario situado en el pasillo, en el que se guardaban fundamentalmente: ropa de cama y toallas, cerrado con llave. Sin embargo, dicha llave se encontraba junto con otras en un manojo situado en la cocina y al alcance de cualquier trabajador.

No resulta acreditado que Eloy ordenara a la trabajadora la utilización del producto CICLONFORTE para desatascar el urinario; ni tampoco que su compañera Africa le indicara que, para poder desatascar el baño, debía hacer uso de dicho producto.

Eloy había ordenado verbalmente a las trabajadoras Beatriz Y Africa no utilizar dicho producto, ya que era uso exclusivo del fontanero.

Africa , el primer día de trabajo de Felicisima , le comentó que el producto CICLONFORTE no se podía y usar, dado que el mismo era muy fuerte y peligroso.

Felicisima tardó en denunciar los hechos un año; ya que, no fue hasta el14/02/2013 que decidió interponer oportuna denuncia.

La perjudicada se ha reservado el ejercicio de las acciones civiles de manera expresa'.

Las diligencias penales se iniciaron el 18 de febrero de 2013.

6º) Por la inspección de Trabajo se llevaron a cabo actuaciones sobre el accidente de trabajo sufrido por la actora el 14 de febrero de 2012, y tras los trámites correspondientes, se propuso la sanción de 2.046 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art 12 apartado 8 y apartado 16 punto b del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Con fecha 16 de diciembre de 2013, al tener conocimiento de que el Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 1 de Castropol se seguían diligencias previas derivadas del accidente laboral se suspendió la tramitación del procedimiento sancionador.

Tras dictarse sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en fecha 27 de enero de 2016, el representante de la empresa presentó escrito de alegaciones solicitando que se declarase la inexistencia de la infracción y la Inspección de Trabajo emitió informe el 2 de agosto de 2016 sobre dichas alegaciones.

Con fecha 2 de agosto de 2016 el Director General de Trabajo dictó propuesta de resolución proponiendo la anulación de acta de infracción 73936/13, tras lo que la Consejería de Empleo , Industria y Turismo dictó resolución de 3 de agosto de 2016 anulando la misma.

7º) El producto Ciclonforte utilizado por la demandante para desatascar el urinario cuando sufrió el accidente, el 14 de febrero de 2012, se encontraba en un armario situado en el pasillo, en el que no se guardaban los productos de limpieza, sino que fundamentalmente se guardaba ropa de cama y toallas y que está cerrado con llave. La llave se encontraba junto con otras en un manojo situado en la cocina y al alcance de cualquier trabajador. El envase del producto Ciclonforte estaba perfectamente etiquetado con las instrucciones de uso.

Dª Africa , que también trabaja de limpiadora en el centro de trabajo donde ocurrió el accidente, el primer día de trabajo de la demandante se encargó de decirle como tenía que desempeñarlo, y le dijo que el producto Ciclonforte no se podía usar por las limpiadoras para desatascar, sino que era un producto que tenían allí para que lo utilizara el desatascador cuando lo llamaban.

Dº Eloy , encargado de la gasolinera y del hostal donde trabajaba la demandante, fue la persona que la contrató y nunca habló con ella sobre el producto Ciclonforte ni, en consecuencia, le indicó que tuviera que utilizarlo para hacer su trabajo.

8º) La empresa CEDIPSA tenía suscrita en la fecha del accidente póliza de seguro con la codemandada Mapfre Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros SA, cuyo contenido se da por reproducido.

9º) La demandante es fumadora.

10º) La demandante presentó papeleta de conciliación el 13 de diciembre de 2016 y el acto de conciliación celebrado entre las partes el 28 de diciembre de 2016 finalizó con el resultado de sin avenencia,

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demandada formulada por Dª Felicisima frente a la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE DISTRIBUCIÓN DE PETROLEOS SA y MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, absolviendo a los demandados de las pretensiones formulada en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Felicisima formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por doña Felicisima contra la empresa Compañía Española de Distribución de Petróleo SA (CEDIPSA) y la aseguradora Mapfre Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros SA, en reclamación de la cantidad de 300.462,71 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 14 de febrero de 2012. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación de la trabajadora, siendo un impugnado por ambas demandadas.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, pretende la demandante la modificación del relato fáctico, en concreto de los ordinales sexto, séptimo y noveno.

En cuanto al sexto se interesa la adición de un nuevo párrafo con la siguiente redacción: 'sobre la base de la absolución penal habida cuenta las contradicciones existentes entre las versiones de las partes, en relación con los principios rectores del derecho penal, sin tener en cuenta las infracciones de la normativa de seguridad y salud en el trabajo constatados en el Acta de Infracción anulada'. Apoya dicha revisión en el propio Acta y la declaración del Inspector de Trabajo en el procedimiento penal.

El hecho séptimo ha de ser modificado, según refiere, a fin de que quede redactado del siguiente modo: 'el producto Ciclonforte utilizado por la demandante para desatascar el urinario cuando sufrió el accidente, el 14 de febrero de 2012, se encontraba en un armario situado en el pasillo, en el que no se guardaban los productos de limpieza, sino que fundamentalmente se guardaba ropa de cama y toallas y que está cerrado con llave. La llave se encontraba junto con otras en un manojo situado en la cocina y al alcance de cualquier trabajador. El envase del producto Ciclonforte no estaba perfectamente etiquetado ni tenía las instrucciones de uso al alcance de los trabajadores, sino que está en un Libro aparte.

Dª Africa , que también trabaja de limpiadora en el centro de trabajo donde ocurrió el accidente, al segundo día, por orden de Encarna , encargada, hizo el recorrido por las instalaciones con Felicisima , explicándole como tenia que desempeñar el trabajo en cuanto a la limpieza de las habitaciones y baños en general, diciéndole mientras tanto donde estaban los utensilios y productos.

Dº Eloy , quien la entrevistó y contrató, no le dio instrucciones sino un curso muy básico tipo test'.

Se apoya dicha revisión en las testifícales del procedimiento penal, en las declaraciones del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales y del Inspector de Trabajo, así como en la declaración de doña Africa .

El hecho probado noveno, considera la recurrente que ha de quedar redactado en los siguientes términos: 'la demandante era fumadora, habiendo reducido considerablemente el consumo de tabaco a raíz del accidente, constando sus total abandono del hábito desde tres meses antes de la vista'. Tal como manifestó el perito D. Teofilo , el hecho de ser fumadora no influye en las consecuencias del siniestro, por eso tal hecho debe suprimirse o redactarse en los términos anteriores.



TERCERO.- La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193 b) LJS: - Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el artículo 193 b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 (RJ 1992, 1055); ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 (RJ 2011, 7266). Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (RTC 1993, 294).

- Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (RTC 1989, 44); y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (RTC 1990, 24); y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

- Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13 (RJ 2014, 3278)-; y 25/05/14 -rco 276/13).

- Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión.

Además, no puede olvidarse que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artícu lo 97.2 LJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (RTC 1988, 81) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del recurso de suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

De acuerdo con esta doctrina, las revisiones solicitadas no pueden acogerse y ello es así porque los extremos que pretenden introducirse o son afirmaciones de parte carentes de apoyo probatorio, lo que sucede en el última (ordinal noveno) o su soporte se encuentra en prueba testifical (ordinal séptimo) o, por ultimo, la adición que se solicita (ordinal sexto) son apreciaciones que no cuentan con apoyo probatorio alguno. Así que la anulación del Acta sobre la base de la absolución penal por las contradicciones apreciadas entre las partes sin tener en cuanta las infracciones de la normativa de seguridad y salud constatadas en el Acta, no puede aceptarse pues no constan esas contradicciones, así como que ello sea lo que motiva la absolución.

Tampoco consta que la actuación de la Administración se realizara en los términos que señala. En todo caso, siempre quedaba la vía del recurso judicial, la cual no fue empleada.



CUARTO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 1.101, 1.104, 1.105, 1902 y 1.903 CC y 29.1 LPRL, así como la jurisprudencia que los interpreta, por cuanto la Juez a quo no aprecia la concurrencia del nexo causal necesario para la existencia de responsabilidad de las demandadas, entendiendo que la única causa del accidente fue la conducta de la trabajadora, según su valoración de la prueba.

Entiende que se ha vulnerado el artículo 24 CE, por considerar que no se ha valorado la prueba razonablemente, careciendo por ello la sentencia de la claridad, precisión y congruencia que le son exigibles, afectando al derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de los recursos.

En cuanto a la responsabilidad del siniestro se considera en la sentencia que la única conducta determinante de la producción del accidente es la de la trabajadora con apoyo principalmente el prueba testifical y sin haberla valorado conforme al resto del material probatorio, estableciendo una valoración escasa, sin justificación suficiente para el fallo dictado, con la indefensión y las graves consecuencias para la recurrente.

La principal previsión contenida en el artículo 14 LPRL es la obligación general de seguridad del empresario y el derecho a la protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo que reconoce a los trabajadores debiendo prever las medidas adoptadas las distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores ( artículo 15.4 LPRL).

En cuanto al nexo causal, es preciso que el empresario cometa una infracción de alguna norma de seguridad o que aun cumpliendo esta, se hubiera evitado o minorado el riesgo y, en este caso, tras hacer la recurrente su particular relato de los hechos acontecidos y con apoyo en el Informe del Instituto de Prevención de Riesgos Laborales sobre las causas del accidente y las medidas a adoptar, en la declaración del encargado en vía penal y en el resto de declaraciones testifícales, concluye que de lo actuado se desprende la existencia de fallos en la organización y gestión preventiva que han provocado la realización de una intervención en un equipo de trabajo sin garantías de seguridad para los trabajadores.

Por lo que respecta a la pretendida conducta temeraria de la recurrente, aun cuando pudiera entenderse que no concurre una absoluta falta de medidas de seguridad e incluso pueda considerarse que la trabajadora pudiera haber incurrido en imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo, estas circunstancias no tiene entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de las infracciones a la empresa obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Pero las infracciones se produjeron y ello elevó la probabilidad de producción el siniestro, siendo el riego previsible y evitable no habiendo actuado la empresa con la diligencia exigible para evitar la producción del accidente dado que dejó al alcance de todos los trabajadores un producto corrosivo, sin la Ficha del mismo y sin haber dado las pertinentes instrucciones.

Como conclusiones señala que se incumplió por la empresa la normativa de prevención. La recurrente no había recibido formación sobre los riesgos derivados de la utilización del producto, ni forma de uso, ni de las instrucciones en cuanto a prohibición de su uso; tampoco se habían adoptado medidas para garantizar la reducción del riesgo existiendo una evidente relación causal entre las omisiones empresariales y el resultado dañoso, sin que se la pueda imputar ninguna conducta negligente de tal entidad como para achacarle la culpa del siniestro del que traen causa los daños, dado que incluso de haber mediado negligencia, impericia o exceso de confianza, ésto debió haber sido previsto por el empresario para evitarlo.



QUINTO.- Son hechos que se declaran probados: - La demandante, Dª Felicisima , comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada, Compañía Española de Distribución de Petróleo SA (CEDIPSA), en virtud de contrato suscrito en fecha 1 de febrero de 2012, con la categoría profesional de limpiadora.

- El día 14 de febrero de 2012 sufrió un accidente que consistió en que cuando intentaba desatascar los baños con un producto químico, Ciclonforte, y una vez vertido en los urinarios y en contacto con el agua emitió vapores que fueron inhalados por la trabajadora.

- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés se dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2016 en los autos Juicio oral nº 246/15, en la que se absuelve al acusado Eloy de los delitos por los que venía siendo acusado.

- Por la inspección de Trabajo se llevaron a cabo actuaciones sobre el accidente de trabajo sufrido por la actora el 14 de febrero de 2012, y tras los trámites correspondientes, se propuso la sanción de 2.046 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12 apartado 8 y apartado 16 punto b del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

- Con fecha 16 de diciembre de 2013, al tener conocimiento de que el Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 1 de Castropol se seguían diligencias previas derivadas del accidente laboral se suspendió la tramitación del procedimiento sancionador. Tras dictarse sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en fecha 27 de enero de 2016, el representante de la empresa presentó escrito de alegaciones solicitando que se declarase la inexistencia de la infracción y la Inspección de Trabajo emitió informe el 2 de agosto de 2016 sobre dichas alegaciones.

- Con fecha 2 de agosto de 2016 el Director General de Trabajo dictó propuesta de resolución proponiendo la anulación de acta de infracción 73936/13 , tras lo que la Consejería de Empleo, Industria y Turismo dictó resolución de 3 de agosto de 2016 anulando la misma.

- El producto Ciclonforte utilizado por la demandante para desatascar el urinario cuando sufrió el accidente, el 14 de febrero de 2012, se encontraba en un armario situado en el pasillo, en el que no se guardaban los productos de limpieza, sino que fundamentalmente se guardaba ropa de cama y toallas y que está cerrado con llave. La llave se encontraba junto con otras en un manojo situado en la cocina y al alcance de cualquier trabajador. El envase del producto Ciclonforte estaba perfectamente etiquetado con las instrucciones de uso.

- Dª Africa , que también trabaja de limpiadora en el centro de trabajo donde ocurrió el accidente, el primer día de trabajo de la demandante se encargó de decirle como tenía que desempeñarlo, y le dijo que el producto Ciclonforte no se podía usar por las limpiadoras para desatascar, sino que era un producto que tenían allí para que lo utilizara el desatascador cuando lo llamaban.

- D. Eloy , encargado de la gasolinera y del hostal donde trabajaba la demandante y que resultó absuelto en vía penal, fue la persona que la contrató y nunca habló con ella sobre el producto Ciclonforte ni que tuviera que utilizarlo para hacer su trabajo.



SEXTO.- El contraste de todos esos hechos, de los que la Sala no puede prescindir en su resolución, con las alegaciones y subjetivas valoraciones que nutren el motivo de censura jurídica examinado, pone de manifiesto que el recurso incurre en el defecto procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 10 de marzo de 2016, Rec. 83/2015, 17 de mayo de 2017, Rec. 240/2016, y 8 de noviembre de 2017, Rec. 40/2017, entre otras muchas). Esquiva los hechos que fundan el pronunciamiento desestimatorio de la demanda y sustenta sus razonamientos en afirmaciones carentes de base en el relato histórico de la sentencia o contrarias a lo que resulta del mismo.

Afirma la recurrente que no había recibido formación sobre los riesgos derivados de la utilización del producto, ni forma de uso, ni de las instrucciones en cuanto a prohibición de su uso; tampoco se habían adoptado medidas para garantizar la reducción del riesgo existiendo una evidente relación causal entre las omisiones empresariales y el resultado dañoso, sin que se la pueda imputar ninguna conducta negligente de tal entidad como para achacarle la culpa del siniestro del que traen causa los daños, dado que incluso de haber mediado negligencia, impericia o exceso de confianza, esto debió haber sido previsto por el empresario para evitarlo.

Este alegato tan genérico contrasta con los hechos que se declaran probados, en concreto el relativo a la ubicación del producto, su instrucciones de uso, el cometario que acerca del producto y su utilización le hizo una de sus compañeras el primer día de trabajo y que su manejo no fue indicado por el encargado. Se desconoce de qué forma se ha omitido alguna medida de seguridad.

SEPTIMO.- No puede calificarse la conducta de la recurrente como imprudencia temeraria, pues tal calificación, que excluye legalmente la consideración de un accidente como de trabajo ( artículo 156-4 b) LGSS), se reserva en el ámbito laboral a los actos graves, anormales y extraordinarios, ajenos al trabajo. Lo que existió es la imprudencia profesional que define el propio artículo 156, en su apartado 5 a), como aquella 'que sea consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se derive de la confianza que éste inspira'.

Ahora bien, dadas las circunstancias fácticas acreditadas, la decisión de desestimar la demanda no infringe en modo alguno las normas y la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso, pues la responsabilidad civil aquí reclamada exige el requisito normativo ( artículo 1.101 CC) de que los daños y perjuicios se hayan causado por culpa o negligencia empresarial, sea exclusiva o concurrente con la del propio trabajador, lo que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible.

La doctrina actual de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo destaca la patente elevación de la diligencia exigible al empresario, pues el artículo 14.2 de la Ley 31/1995 le impone que 'deberá garantizar la seguridad ... en todos los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad', y el artículo 15.4 dispone que 'La efectividad de las medidas preventivas deberá preveer las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', pero matiza que lo anterior 'no comporta la aplicación en el ámbito laboral de una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'. La expresión 'medidas necesarias' ha de entenderse lógicamente complementada con el adjetivo de 'posibles' y atemperada con el implícito requisito de que sean 'razonablemente exigibles', planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 (14 de junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'el empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Por ello, el Tribunal Supremo declara que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiere producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Esta doctrina jurisprudencial se ha reflejado fielmente en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo artículo 96.2 se preceptúa que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En definitiva, la responsabilidad civil por accidente de trabajo sigue respondiendo a la existencia de una culpa o negligencia del empresario, sin la cual no puede ser declarada. Lo que ocurre es que, producido un accidente de trabajo, la víctima del siniestro o sus causahabientes no tienen que probar que hubo una efectiva culpa o negligencia del empleador determinante del siniestro, sino que es la empresa demandada la que tiene la carga de probar que actuó con toda la diligencia exigible, según las circunstancias, para prevenir o evitar el accidente o que el mismo ocurrió por causas que escapaban a su poder de disposición.

En el caso aquí enjuiciado, no es posible declarar la responsabilidad civil reclamada, pues no existe ningún acto u omisión imputable al empresario que haya influido en la causación del accidente. Los hechos declarados probados revelan que el riesgo había sido evaluado y se habían adoptado las medidas necesarias para la protección de la seguridad de los trabajadores, pues existía orden de no utilizar el producto -ésta le llegó a la recurrente a través de una compañera el primer día de trabajo- se colocó bajo llave en lugar diferente al resto de los productos de limpieza, y no se dio ninguna otra orden contradictoria.

La trabajadora estaba obligada a seguir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -que también impone obligaciones a los trabajadores- las instrucciones recibidas pero, en lugar de hacerlo, decidió actuar según su criterio a pesar de que todas circunstancias conocidas y sin existir orden en contrario, obligaban a no utilizar el producto.

Esa actuación aparece como única causa del accidente, no se podían prever que iba a incumplir la instrucción por lo que habiendo cumplido la empresa demandada con su carga de probar, conforme al artículo 96.2 LJS, la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, resulta forzoso confirmar el fallo de instancia.

Cualquier actuación llevada a cabo por el Instituto de Prevención de Riesgos Laborales resulta irrelevante en la medida en que la actuación administrativa fue anulada tras resultar absuelto en vía penal el encargado de la empresa quien, según se declara probado en aquellas actuaciones, ordenó expresamente a dos trabajadoras, una de ellas la que luego se lo trasmitió a la recurrente, no utilizar tal producto pues era de uso exclusivo del fontanero.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Felicisima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE DISTRIBUCION DE PETROLEOS SA (CEDIPSA) y la Mutua MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.