Sentencia Social Nº 2439/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1584/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02439/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101620, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1584/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Constantino

Recurrido/s: GARAJE COVADONGA CANGAS DE ONIS S.L.(ADM. MAXIMINO GONCALEZ DEL CORRO)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 106/2009

SENTENCIA Nº: 2439/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a treinta y uno de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1584/2009, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de D. Constantino , contra la sentencia de fecha dos de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 106/2009, seguidos a instancia de D. Constantino frente a la empresa GARAJE COVADONGA CANGAS DE ONIS S.L., parte demandada representado por el Administrador D. ENRIQUE GONZALEZ DEL CORRO, asistido por el Letrado D. JAIVER CASTIELLO VAZQUEZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de abril de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor prestaba sus servicios para la demandada desde el 18 de septiembre de 2001 con la categoría profesional de Administrativo y un salario bruto diario de 53,03?.

2º No ostenta la representación de los trabajadores.

3º Es el único empleado que realiza tareas administrativas.

4º La empresa dispone de un trabajador contratado con la categoría de Gruista y otros tres que también hacen esas tareas además de las propias de su categoría.

Cuando reciben el aviso para la grúa, tras realizar el servicio, el gruista da al actor los datos del vehículo, propietario, matrícula, compañía aseguradora y kilómetros recorridos, que el actor apunta en una libreta. El gruista se pone en contacto con la compañía de seguros para darle los datos del servicio e indica si el conductor precisa o no asitencia.

Es el actor el encargado de comunicar online los datos a las compañías y de realizar la facturación de la misma forma.

Algunas compañías, una vez que reciben el aviso del traslado prefijan los kilómetros a recorrer y es el actor el que una vez concluido el servicio, corrige al alza o la baja esos kilómetros, justificando el recorrido real. Fueron escasas las ocasiones en que las aseguradoras no se conformaron con esas correcciones.

5º En relación con los vehículos asegurados con Inter Partner Assistance, el actor no comunicó los servicios realizados desde enero de 2006 a julio de 2007, por un importe de 9.762,92?. La aseguradora no abonó a la empresa este importe cuando se libró la factura el 20 de agosto de 2008, tal y como se lo comunicó el 19 de diciembre del mismo año, por haber incumplido reiteradamente el cierre de los citados servicios, sin observar las normas fijadas en su página de internet, de que el cierre debe realizarse en un plazo de tres meses.

6º En noviembre de 2008 el jefe del taller, fue a la oficina del actor a recoger una documentación y encontró entre los papeles, una factura de color azul que le llamó la atención porque la empresa no emite facturas en papel. Preguntó al actor por el motivo de la factura y le dijo que se trataba de servicios pendientes de facturar a la compañía Inter Partner Assistance; posteriormente, el 17 de diciembre, el actor envió un correo electrónico al jefe de taller, que es el hijo del administrador único de la sociedad, en el que adjuntó las referencias de los expedientes que no había comunicado a la citada aseguradora. Además figuraban faltas de confirmación de servicios y diferencias de kilometrajes no corregidos, en expedientes de las compañías Mapfre y Mundial Assistance.

7º La empresa notificó el 2 de enero de 2009, la carta de despido al actor, del siguiente literal: "Con fecha 02 de enero de 2009 cesará Vd. en la prestación de trabajo que viene realizando para esta Empresa, al causar baja en la misma por despido disciplinario, según el Art. 54, letra e del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo del mismo es, la disminución continuada y no justificada en el rendimiento de trabajo normal, más concretamente, no efectuar los cierres diarios de los servicios finalizados de asistencia durante el período comprendido entre agosto de 2006 y diciembre de 2007, siendo la pérdida económica para la Empresa la siguiente:

- Inter. -Partner Assistance 9.762,92.-Euros

- Mapfre Asistencia 2.430,76.- "

- Race Asistencia 1.212,00.- "

- Mundial Assistance 781,45.- "

Siendo la suma 14.187,13.- euros más el 16% de I.V.A.

Adjuntamos relaciones detalladas de los servicios no facturados.

Estos hechos debido a su importancia y trascendencia, son constitutivos de un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales y de las concretas de su puesto de trabajo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 42,45,46 y 47 del Convenio Colectivo de Talleres de Reparación de Automóviles. Por lo que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 47 del Convenio Colectivo de Talleres de Reparación de Automóviles, de despedirle. Sirva la presente para comunicarle la decisión extintiva de la Empresa, la cual tendrá efectos del día 02-01-2009.

Ponemos a su disposición, en este momento, en las oficinas de esta Empresa, la liquidación, saldo y finiquito de sus haberes profesionales derivada de la extinción de su contrato de trabajo.

Atentamente".

8º Presentó conciliación previa el 13 de enero de 2009 que se celebró el 27 del mismo mes. Interpuso la demanda el 29 del mismo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la excepción de prescripción y la demanda del actor declarando procedente su despido, recurre en suplicación su representación letrada con base en los apartados a) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías de procedimiento que producen indefensión a la recurrente y denunciando la vulneración de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Articula un primer motivo en el que -al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral - solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías de procedimiento que le producen indefensión y a tal efecto sostiene que se ha infringido el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 105.2 de la ley procesal laboral en el que se establece que no se admiten otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la carta de despido y ello, porque en esta comunicación se le imputaba al trabajador una disminución reiterada y voluntaria del rendimiento y la juez "a quo" se desvía de los términos del debate al reconocer la procedencia de la decisión extintiva por una causa distinta no contenida en la comunicación, cual es la deslealtad y transgresión de la buena fe contractual ocasionándole una total indefensión, concluyendo que lo procedente es la anulación de la sentencia.

La jurisprudencia exige para que pueda decretarse la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales, que concurran tres requisitos: que dichas normas tengan cualidad de esenciales, que se haya producido indefensión a la parte que la invoca y que por la misma se hubiera formulado la oportuna protesta, habiendo declarado el Tribunal Supremo (Sala 2ª) en sentencia de 26 de noviembre de 1990 que la nulidad de los actos judiciales es una medida excepcional y de interpretación restrictiva rigiendo en tal materia el principio general de conservación del acto.

Es también reiterado el criterio del Tribunal Supremo en contra de la necesidad de que la carta de despido tipifique jurídicamente los hechos que imputa al trabajador (Ss. de 27-2-1986 y 25-4-1991). Así, la STS 14-6-1990 señala textualmente «la calificación jurídica del comportamiento del trabajador en que la empresa funda su decisión extintiva no se encuentra entre los requisitos que el Art. 55.1 del Estatuto exige para la validez de la comunicación del despido, ni esa calificación, supuesto que exista, condiciona en manera alguna la valoración que la conducta merezca en el juicio ni restringe o limita la facultad que posee el órgano judicial de escoger y aplicar las normas que entienda pertinentes, llegado el momento de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del despido».

En este supuesto concreto no se aprecia la diferencia sustancial que aduce la recurrente puesto que la carta de despido se refiere a unos hechos ocurridos en el período comprendido entre agosto de 2006 y diciembre de 2007 y contiene la fecha de efectos de la decisión extintiva ciñéndose la prueba practicada en el juicio a tales hechos, de ahí que en definitiva no proceda acoger la petición de nulidad planteada por cuanto la resolución recurrida no incurre en el vicio procesal de incongruencia que le achaca el motivo.

SEGUNDO.- Por el adecuado cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral son dos las infracciones que alega el recurrente.

La primera, denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 60.2 y 54.2 letra e) del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral por cuanto desestima la juzgadora la prescripción de la falta pese a haber transcurrido mas de seis meses desde su comisión argumentando la existencia de ocultación en la conducta del trabajador pese a que en la carta no hay referencia alguna a tal ocultación y ese dato fue introducido por la empresa en el acto del juicio.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, porque bajo el amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal solo cabe denunciar la vulneración de normas sustantivas o de la jurisprudencia carácter que no ostenta un precepto como el artículo 105.2 de la referida ley .

Por otra parte, la carta de despido cumple el requisito formal del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que únicamente exige que en ella se hagan figurar los hechos que motivan el despido y la fecha en que tendrá efectos.

En segundo y último lugar, es doctrina jurisprudencial en relación a las faltas cometidas con ocultación, que en este tipo de infracciones la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación (Sentencia del Tribunal Supremo 15 de abril de 1.994 entre otras), o en el caso del plazo de prescripción de seis meses, desde la fecha de comisión, cuando a partir del último hecho cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción y que tratándose de infracciones que se sustentan sobre un ingrediente básico de clandestinidad, la propia naturaleza de éste comporta la necesidad de una investigación dirigida a la obtención de una cabal información de las actividades supuestamente irregulares, posibilitando con ello el que se eviten actuaciones precipitadas con fundamento en simples sospechas.

Por ello en tales supuestos en cuanto la ocultación derivada del carácter subrepticio de la acción realizada, tiende sustancialmente a mantener en la ignorancia de las infracciones al empresario, ha de afirmarse la persistencia de las faltas cometidas, en tanto no sean descubiertas por la entidad a quien tal actitud perjudicaba, pues otra cosa supondría beneficiar al infractor amparando su conducta engañosa en el instituto de la prescripción (Sentencias Tribunal Supremo 12 de febrero de 1987 y 29 de octubre de 1990 ), y que el cómputo de prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1993 , y de otro lado, la ocultación no requiere indudablemente actos positivos, basta para que no comience a computarse la prescripción que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continuada de lealtad que impide mientras perdura, se inicie el cómputo de la prescripción (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.995 ).

Al respecto hay que decir que en el inalterado relato fáctico consta que es en noviembre de 2008 cuando la empresa tuvo los primeros indicios sobre la conducta del trabajador. En efecto, en ese mes el jefe de taller se encontró una factura de color azul en la oficina del actor el cual, tras ser preguntado al respecto, manifestó que se trataba de servicios pendientes de facturar a la compañía Inter Partner Assistence; algún tiempo después, el 17 de diciembre, el trabajador envió un correo electrónico al jefe de taller (hijo del administrador único de la sociedad) en el que adjuntó las referencias de los expedientes que no había comunicado a la empleadora así como faltas de confirmación de servicios y diferencias de kilometraje no corregidas en expedientes de las compañías Mapfre y Mundial Assistence.

Pues bien, la puesta en relación de tales datos con la fecha de notificación del despido impugnado evidencia que cuando el 2 de enero de 2009 se llevó a cabo la comunicación de la decisión extintiva, no habían transcurrido ninguno de los dos plazos de prescripción previstos y regulados en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- El apartado B del motivo de censura jurídica del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, indebida aplicación del artículo 54.2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores y 45.3 del Convenio Colectivo de Talleres de Reparación del Automóvil y afines por inaplicación del artículo 54.2 letra e).

En este motivo vuelve el recurrente a reproducir los mismos argumentos ya expuestos y analizados en relación a la calificación de los hechos imputados que la comunicación extintiva encuadra en el artículo 54.2 e) Estatuto de los Trabajadores , disminución reiterada y voluntaria del rendimiento insistiendo en que la sentencia de instancia no dedica una sola línea a examinar si concurre tal causa sino que introduce una calificación de los hechos propia y totalmente ajena al contenido de la carta causándole indefensión.

La censura jurídica está nuevamente abocada al fracaso.

En efecto, la carta de despido cumple el requisito formal del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que únicamente exige que en ella se hagan figurar los hechos que motivan el despido y la fecha en que tendrá efectos.

Por otra parte, partiendo de los hechos recogidos en la comunicación extintiva, la juzgadora de instancia opta por incluirlos en el apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto , transgresión de la buena fe contractual en lugar de en el e) a que se refiere la carta de despido.

Ese hecho es absolutamente intrascendente por cuanto , como ya señalamos con anterioridad, la calificación jurídica del comportamiento del trabajador en que la empresa funda su decisión extintiva no se encuentra entre los requisitos que el Art. 55.1 del Estatuto exige para la validez de la comunicación del despido, ni esa calificación, supuesto que exista, condiciona en manera alguna la valoración que la conducta merezca en el juicio ni restringe o limita la facultad que posee el órgano judicial de escoger y aplicar las normas que entienda pertinentes, llegado el momento de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del despido.

En consecuencia, mantenidos en su integridad los hechos probados donde consta que el trabajador dejó de efectuar los cierres de los servicios realizados durante mas de año y medio ocasionando pérdidas a la empresa superiores a los doce mil euros, no cabe sino coincidir con la juzgadora "a quo" en que tal conducta integra un incumplimiento contractual grave y culpable incluida en el apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto que justifica la declaración de procedencia del despido.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, en autos seguidos a su instancia contra la empresa Garaje Covadonga Cangas de Onis, S.L., sobre despido, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.