Sentencia Social Nº 2439/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2439/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Once de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2084/14, interpuesto por CAJA GRANADA COLEGIO - OBRA SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 21 de Noviembre de 2013 , en Autos núm. 415/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fabio ,en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO, contra CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, OBRA SOCIAL CAJA GRANADA, BANCO MARE NOSTRUM, COLEGIO CAJA GRANADA Y COMITÉ DE EMPRESA DEL COLEGIO CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADAy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2013 , por la queestimala demanda y declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo condenando a los demandados a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle los daños y perjuicios que dicha decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, tal y como se indica en el fundamento jurídico quinto de dicha resolución.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Fabio , con DNI NUM000 viene prestando sus servicio para la demandada con categoría de portero, y antigüedad de 1 de febrero de 1.978 a jornada completa salario de 1.287,15 euros.

2º.- D. Fabio en fecha 22 de marzo de 2013 recibió comunicación de la empresa del siguiente tenor literal:

'que una vez ejecutado el programa número 1 del acuerdo alcanzado con la Representación Laboral del Centro Educativo 'Caja General de Ahorros de Granada' y la empresa, de fecha 7 de marzo de 2013 y no habiendo llegado al equilibrio presupuestario del Centro, la Entidad titular aplica el punto 2 del acuerdo (reducción de jornada), en virtud del mismo, el cual se ha tramitado por el expediente oportuno y con número 52/2013.

Las causas que fundamentan esta decisión están recogidas en el acuerdo alcanzado por unanimidad con la representación legal de los trabajadores y la empresa en fecha 7 de marzo de 2013. Dicho acuerdo se encuentra en el tablón de anuncios de la sala de profesores del Centro.

Como consecuencia de lo anterior, a usted se le aplicara una reducción de jornada del 50% tal y como se recoge en el punto 2 del acuerdo alcanzado el 7 de marzo de 2013, con fecha efecto a partir del 01/05/2013. Por tanto a partir de dicha fecha su jornada laboral será de 19 horas una vez aplicado el porcentaje del 50% sobre las 38 horas de su jornada actual.'

3º.- Don Fabio formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 01/03/2013, por infracotización por parte de la empresa del salario en especie que recibe desde el inicio de la relación laboral.

4º.- En fecha 5 de marzo de 2013 y tras sucesivas reuniones se elabora un Preacuerdo entre la representación de la Dirección de Empresa y la de los Trabajadores del Colegio de Primario y Secundaria Caja Granada a fin de conseguir un reequilibrio presupuestario que garantice la continuidad del centro a través de sus sostenibilidad económica: En dicho preacuerdo se articulan los siguientes programas de actuación:

Supresión de los conceptos retributivos superiores a lo establecido en el convenio colectivo que se aplica.

Reducciones de jornada y reclasificación profesional.

5º.- En fecha 7 de marzo de 2013, se eleva a definitivo el preacuerdo laboral alcanzado el 5 de marzo, elevándose a acuerdo para la tramitación administrativa.

6º.- En fecha 11 de marzo se celebra una primera reunión coincidente con el inicio del periodo de consultas correspondiente al proceso iniciado al amparo del art. 47 ET y del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre sobre suspensión de contrato de trabajo y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. ERE 52/2013.

7º.- En fecha 15 de marzo de 2013 se celebra la segunda reunión del periodo d consultas.

8º.- En fecha 18 de marzo de 2013 finaliza el mencionado periodo de consultas con acuerdo (ERE 52/2013) (Acuerdo que damos íntegramente por reproducido).

9º.- En fecha 25 de marzo de 2013 se emite informe por la Inspección d Trabajo en el que tras examinar exhaustivamente las condiciones en que se ha alcanzado el acuerdo de 18 de marzo de 2013 en el ERTE 52/2013 se llega a la conclusión de que 'queda descartada la existencia de dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo con el representante de los trabajadores'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CAJA GRANADA OBRA SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Fabio . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estimaba en parte la demanda interpuesta por Don Fabio contra la Caja General de Ahorros de Granada. Obra Social Caja Granada, Banco Mare Nostrum, Colegio Caja Granada y Comité de empresa del Colegio Caja General de Ahorros de Granada declarando injustificada la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y, en consecuencia, condenaba a las demandas a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo y al abono de los daños y perjuicios que dicha decisión empresarial le ha podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos y tal y como se indica en el fundamento jurídico 5º al que se remite. Contra dicha decisión, se alza la Caja General de Ahorros de Granada-Colegio Obra Social en recurso que, tras unas alegaciones previas que explicitan cuál es el motivo del recurso, cauces que utiliza, valoración de la propia sentencia y acuerdos que entiende justifican las razones del recurso, solicita la revocación de la decisión judicial y absolución de los demandados. Tras amplias consideraciones previas, que ciertamente pudieran entenderse una censura jurídica sobre la base de la valoración de los hechos que entiende se han sucedido en la realidad y que no han sido plasmados por la Magistrada de Instancia con la exactitud precisa para que, siéndoles de aplicación las normas que entiende violadas y sobre las que razona, como se ha dicho, en tales Consideraciones Previas, pasa a formalizar el recurso que articula en dos motivos. En el primero solicita la revisión histórica y, en el segundo, realiza la censura jurídica en un especial silogismo que es correlativo al que entiende ha de plasmarse en la sentencia que acoja su pretensión.

Segundo.- Antes de analizar el recurso se hace necesario, visto el escrito de impugnación, contestar a éste dado que, ad limine, presenta una problemática a la Sala sobre el derecho que entiende le concede la LRJS para exponerlo en su escrito que, ciertamente no es recurso contra la decisión judicial pero que, lejos de limitarse a los aspectos que, contenidos en la censura de la contraparte a la sentencia, va más allá y critica a la sentencia a la que, inclusive, tacha de incongruente y viciada de nulidad.

En primer lugar analiza la admisibilidad de la impugnación de conformidad con el Art. 197 de la L.R.J,S precepto éste en el que, ciertamente, se dispone que:

'Interpuesto el recurso en tiempo y forma el Rec. de Suplicacion el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

Pues bien, partiendo tal premisa normativa pretende el opositor:

A.- En el que numera como punto tercero de su oposición , tras citar la STS de 15/10/2013 que razona ser dable a la parte que obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones combatir la sentencia va más allá de dicha posibilidad. Y es que utiliza el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S . con la finalidad de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse, así expone, normas o garantías del procedimiento que le han provocado indefensión. Cita, como violadas el Art. 218 de la LEC , en relación con el Art. 97 de la Ley Procesal Laboral lo que no es de recibo por cuanto:

1) Dicha nulidad de actuaciones no tiene reflejo alguno en el Suplico de su escrito por lo que, en consecuencia, mal podría alcanzar éxito-.

2) La posibilidad del Art. 197 de la L.R.J.S . no alcanza a la solicitud realizada y que, de entender que se le había causado indefensión debió recurrir la sentencia y no, como lo ha hecho y al socaire de la Suplicación de la contraparte, argumentar una pretendida incongruencia como motivo de nulidad.

Y es que, lo que se puede alegar en la impugnación del recurso de suplicación, es junto a la inadmisibilidad del recurso- algo que siempre se ha podido hacer, eventuales rectificaciones de hecho, o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia - que no es lo mismo que plantear excepciones entra dentro de las prevenciones legales y Jurisprudenciales dichas pero no, por el contrario, interesar la nulidad de una sentencia que no recurre, lo que es extensible a la solicitud principal de la demanda y que se reproduce de forma inhábil por la vía del escrito de impugnación referida, a que se declare la nulidad de dicha modificación sustancial, que al haber sido desestimada, sólo puede plantearse por la vía de la interposición del recurso ex art. 17.5 de la LRJS . Y es que, como pone de relieve la doctrina, tal posibilidad reconocida en el precepto comentado, integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que se ha establecido por la doctrina constitucional que 'la tramitación de un recurso de suplicación sin dar traslado del escrito de interposición a la otra parte a efectos de su eventual impugnación, determina la vulneración del art. 24,1 CE ( STC 34/1998, de 11 febrero , FJ 4' ( STC, 227/2002 de 9 diciembre ). Asimismo también se vulnera ese derecho fundamental cuando la sentencia que resuelve el recurso no ha tomado en consideración el escrito de impugnación y 'ha ceñido su ámbito de conocimiento exclusivamente a las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito de interposición con absoluto desconocimiento de las efectuadas por la parte recurrida, lo que ha situado al hoy demandante en una situación material de indefensión y convertido a la sentencia impugnada en una resolución manifiestamente incongruente ( STC, 49/1992 de 2 abril ). Pero, dicho esto, y aún cuandosuperada la tesis de que en el mismo sólo se podía pretender la inadmisión de la suplicación, es decir confirmación de la sentencia recurrida, es lo cierto que la nueva normativa no alcanza a contener pretensiones tales como pretender la condena a la pretensión principal del recurrente ni, pedir la nulidad de actuaciones de aquel proceso en el que, precisamente, ha tenido éxito su demanda y del que no se extraen consecuencias lesivas para el opositor ni en la parte dispositiva de la resolución ni en sus premisas fácticas. Dicho escrito debe referirse a los aspectos que dice el precepto, es decir, alegarse la inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, pero, en modo alguno, permite 'interesar los mismos pronunciamientos de quien, por no conformar la sentencia, la recurre. De entenderse de otra forma, como mantiene el TC en Sentencia 227/2002, de 9 diciembre , sería darle al mismo una extensión no prevista legalmente y distorsionador del sistema impugnatorio establecido en la Ley'. No, la nulidad prevista en la letra a) del Art. 193 de la LRJS ni es factible esgrimirla en la oposición y, por demás, en éste caso no seria dable admitir la incongruencia denunciada. Por el contrario, no se evidencia que la decisión judicial no se ajuste a las normas procesales que cita el opositor dándose en la resolución contestación a lo pedido por la parte y su parte dispositiva se corresponde, sea acertada o no, con su fundamentación jurídica.

B.- Si le es dable, por el contrario, tratar de modificar los hechos probados por disposición de la norma que cita y al hilo de doctrina Jurisprudencial anterior a la propia LRJS mantenía que 'absuelta totalmente en la instancia la parte demandada, el planteamiento de un ulterior recurso de suplicación por la parte actora, cuya pretensión había sido desestimada íntegramente en dicha fase procesal, permite que aquélla -frente a la que se ha actuado la pretensión de autos y que ha obtenido una respuesta plenamente favorable a sus intereses- pueda argüir en la impugnación del recurso todos los medios defensivos de los que ya había hecho uso en la instancia, de modo que los mismos puedan ser tenidos en cuenta al ser resuelto el recurso de suplicación' (STS, u.d. de 21 septiembre 2005, rec. 3977/2004, en la que se citan las dictadas por la propia Sala IV de 31 octubre 1996 (rec. núm. 1305/1996) y 10 abril 2000 ( rec. núm. 2646/1999) y el propio TC admitió la posibilidad de que el impugnante del recurso pudiera solicitar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia en base a prueba hábil y trascendente para la resolución del recurso. Es más, el Art. 197 no sólo recoge tales líneas Jurisprudenciales sino que puede ir mas allá siéndole dado invocar en el escrito de impugnación al recurso argumentos jurídicos de refuerzo de la sentencia que no fueron empleados por ésta, e incluso cuestiones jurídicas que planteadas en la instancia no fueron estimadas por el órgano judicial 'a quo', aunque finalmente el resultado le fuera favorable.

Y, dicho lo anterior, ha de precisarse que, respecto a la revisión histórica, el opositor al recurso interesa:

Primero.- Se adicione al hecho probado noveno el texto siguiente: 'En el apartado 5 se indica que 'el representante de la empresa indica en la comparecencia de 22 de marzo de 2013, que han sido seleccionados los trabajadores que no pertenecen al personal concertado del centro. Aún así, tampoco se aclaran los criterios de selección de los seis trabajadores afectados respecto a los trece trabajadores que, en total, forman parte de ese colectivo'.

Igualmente en el Acta, el inspector recoge que 'Asimismo el Sr. Alonso indica que en los preacuerdos firmados por las partes no se incluía al Portero del Centro. Ambas partes aclaran que la inclusión de ese trabajador en el ERTE informado se debe al deseo del mismo de continuar prestando servicios una vez alcanzada la edad de jubilación'. Y sólo cabe acceder al último extremo que se interesa, pero no ha lugar a lo que se pide al principio por cuanto, no es cierto que el Informe de la Inspección que se invoca sea documento hábil a efectos revisorios en aquella parte que, lejos de ser apreciación directa del Inspector que la redacta o su constatación de hechos objetivos, lo que hace, cual es el caso, es reflejar las declaraciones de una persona-testigo- sin hacerla suya el actuante.

Segundo.- Se solicita la adicion de un nuevo hecho probado que enumera como décimo y para el que ofrece el siguiente texto: 'En el acto del juicio declaró el Presidente del comité de Empresa quien manifestó que el actor no figuraba en el preacuerdo de febrero como persona afectada por la reducción (hecho no discutido), y que incluirlo en el preacuerdo de 5 de marzo se hizo como medida de presión para que se jubilara, ya que en breve cumplía los 65 años'. Tampoco puede alcanzar éxito lo postulado por cuanto la declaración de un testigo en el acto de la vista no es revisable en vía de suplicación ex arts. 193. b ) y 196.3 de la LRJS , ya que sólo cabe revisar los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales .

C.- Y, conforme se expuso anteriormente, también le es dable realizar reproches jurídicos pero no, como es el caso, resaltar que la decisión judicial viola el Art. 138.7 y 97 de la Ley Procesal Laboral en relación con el Art. 218 de la LEC . Y es que, en dicho orden de cosas, cita normas procesales por el inadecuado cauce procesal reservado a la censura jurídica y, se insiste, lo que denuncia es una incongruencia que ya ha tenido repuesta al principio de esta fundamentación y respondiendo a la extraña 'nulidad de actuaciones' que, se insiste, no se contiene en el Suplico de su escrito.

Es por ello que esta parte de la oposición, que termina sin Suplico y sin tener reflejo en el que realiza tras oponerse, en dicho caso si combate la Suplicación de la contraparte, en el que es punto final de su 'oposición', no puede alcanzar éxito, lo que es extensible como antes se razonó a la estimación de la pretensión principal de la nulidad de la medida impugnada, que sólo se podía haber articulado por la vía de la interposición del recurso y no por la de su mera impugnación.

TERCERO.- Por la Entidad Caja de Ahorros de Granada-obra social se articula su recuso, después de las Cuestiones Previas a que se hizo mención, interesando en un primer motivo y por correcto cauce procesal, la modificación de los hechos probados y,en concreto, en sus seis submotivos, postula:

A.- Primero.- Se adicione al ordinal cuarto, que expone el contenido esencial del preacuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, Comité de Empresa, acuerdo, la siguiente expresión tras su punto final 2:

'En este preacuerdo, (único entre empresa y Comité) de 5.3.13, aparece que entre las reducciones de jornada, se contempla, de la 'personal que realiza funciones de portería con jornada completa, reducirá su jornada y un 50% apartir del mes de Mayo de 2013 (1 trabajador).

El preacuerdo no fue impugnado por el Comité de Empresa, sino ratificado el 7.3.13'.

Y como la prueba documental que invoca evidencia que la Magistrado ha errado cuando, en su Fundamentación Jurídica, hace referencia a un preacuerdo que no fue tal sino que es éste último, al que hace referencia quien recurre, el que marca el consenso entre empresa y fuerzas sociales, ha de accederse a lo pedido.

B.- Segundo.- De igual suerte trata de adicionar al hecho probado quinto que, después de decir que 'En fecha 7/3/2013, se eleva a definitivo el preacuerdo laboral de 5 de Marzo del 2013, elevándose el Acuerdo para la tramitación administrativa... postula se redacten los dos siguientes párrafos:

'El acuerdo tiene por objeto las mismas materias que el preacuerdo antes referido, y está incluido como en el preacuerdo, la reducción de jornada del personal de portería al 50%.

Tanto el preacuerdo, como el acuerdo, fueron precedidos por reuniones y actas de los días 22 de Febrero de 2013, en la que estaba presente, con el Comité un asesor de UGT, de 27.2.13, en que el Comité estaba asesorado por los asesores Blas y Everardo , del día 4.3.13, con los mismos asesores y acta del 5.3.13 con el texto de preacuerdo y asistencia de los mismos asesores'.

Basa lo anterior en el contenido de los documentos obrantes a los folios 118 (ramo actora), 179 y 180 (ramo de la demandada) que refiere en el submotivo anterior así como en las actas extendidas para evidenciar las reuniones y consultas que preceden a dicho Acuerdo y que se recogen en los folios 157, 158, 161, 166, 168 a 170 y 171 y, extrayéndose de dichos documentos la veracidad de lo afirmado, ha de accederse a lo postulado.

C.- Tercero.- Respecto del ordinal octavo de los hechos probados solicita que quede adicionado con el siguiente texto:

'Tras las actas y reuniones de consultas entre empresa y Comité de los días, 11, 15 y 18 de marzo de 2013, dentro del ERTE 52/13, el día 19.3.13, se comunica a la Delegación de Empleo, la finalizaron del período de consultas del referido ERTE con acuerdo, suscrito por empresa y Comité, sin objeciones, que se une a la comunicación dirigida a la autoridad laboral, y en la que se concreta entre otros, la reducción de jormada del portero Sr. Fabio , con el horario que se prevé para el mismo en el Anexo III de dicha comunicación, que se da por reproducido'.

Apoya lo que pretende en los documentos que determina como folios 201,211, 213, 214, 215, 216, 217, 218 y 218 (referidos al preacuerdo y acuerdo) y 220 en el que consta en Anexo III con concreción del horario del actor. Estos medios de prueba, hábiles a efectos revisores, evidencian la realidad que plasman por lo que, siendo relevantes en orden a resolver la contienda, ha de accederse a su constancia en el ordinal referido.

D.- Cuarto.- En lo referente al hecho probado noveno se trata de adicionar, completándolo con las siguientes expresiones:

'Y también que tras las actuaciones practicadas y el examen de la documentación económica que se adjunta, NO SE APRECIAN INDICIOS DE LA EXISTENCIA DE FRAUDE EN LA COMUNICACIÓN SUSPENSIÓN DE CONTRATOS (QUE DEBIERA SER DE REDUCCIÓN DE JORNADA, PARA LOS TRABAJADORES DE LA PLANTILLA EN LOS TÉRMINOS QUE HAN SIDO EXPUESTOS, ( ART. 4 DEL C. CIVIL ).

Y el mismo informe recoge que: 'AMBAS PARTES ACLARAN QUE LA INCLUSIÓN DE ESE TRABJADOR EN EL ERTE INFORMADO SE DEBE AL DESEO DEL MISMO DE CONTINUAR PRESTANDO SERVICIOS UNA VEZ ALCANZADA LA EDAD LEGAL DE JUBILACIÓN...'.

Basa lo que precede en el propio documento tenido en cuenta por la sentencia si bien ampliándolo en el sentido que consta en el acta de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 13 y 14 de los autos. El complemento de dicho antecedente, que aclara la medida adoptada y sus razones, son de vital importancia a los fines de resolver la litis por lo que ha de accederse a lo postulado.

E.- Quinto.- Se trata de completar el relato histórico con un nuevo antecedente, seria el Décimo, al que ofrece la siguiente redacción:

'En comunicación del 5.4.2013 el actor comunica al Colegio EGB de Caja de Ahorros, que es su deseo continuar su relación laboral con la empresa, a partir del 25.4.13 en que cumple 65 años...'.

Al igual que se dijo en el punto anterior, la redacción propuesta se corresponde con la carta enviada por el actor al referido Colegio y tiene relevancia en la decisión a dictar por lo que ha de accederse a lo postulado al constar en el folio 224 de los autos la comunicación dicha.

F.- Sexto.- Se interesa, igualmente, la adición de un nuevo antecedente, sería el Decimoprimero de los Hechos probados, al que propone la siguiente redacción: ' En autos nº 361/13, del Juzgado Social 5 de Granada, y sentencia de 30.9.13 , se decretó que la modificación de supresión de retribuciones por encima de convenio en el Colegio Caja de Ahorros, objeto del ERTE 52/13, se desestimaba la demanda de una trabajadora del mismo, Dª. Julia , por exceder su demandada de los términos de la nulidad del acuerdo por faude, dolo o coacción' . No ha lugar a lo solicitado por cuanto se trata de una sentencia, no consta que haya ganado firmeza, referida a otra trabajadora del Centro. Es cierto que los autos obran en esta causa y que la sentencia dice lo que expresa pero es evidente que dicha sentencia no es 'documento privado' como dice quien recurre y no tiene, por otro lado, la relevancia que le da este submotivo a efectos de comparación. No procede, en consecuencia, adicionar la facta de la sentencia con este antecedente.

CUARTO.- Se denuncia por la Entidad recurrente, con correcto amparo procesal en la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la infracción del Art. 41.4 in fine y Art. 47.1 párrafo 10 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, el primero de los preceptos citados, bajo la rubrica 'modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo'establece, tras expresar en su núm. 1 que: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. '...que' 4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes y concluye, en el último de sus apartados que 'Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo'.

Por otro lado, en el Art 47.1 parrafo 10 del mismo Cuerpo Legal se dice, tras rubricar éste precepto como 'suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor', lo mismo que en la anterior norma, es decir, la posibilidad de suspensión por parte del empresario del contrato de trabajo por las causas indicadas, previo periodo de consultas y siguiendo el procedimiento reglado que, caso de culminar el acuerdo, lo hace posible.

Dice el precepto, que 'se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión' posibilitando al trabajador(es) afectados el acceso a los tribunales y éstos declararán la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el art. 51.1 de esta Ley se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

Dicho lo anterior, son éstos los preceptos que han de aplicarse a las premisas fácticas contenidas en los hechos probados, tal y como han quedado redactados y, de lo expuesto, se evidencia que el Acuerdo alcanzado por empresa y fuerzas sociales es valido sin que, en contra de lo que razona la Magistrada, pueda entenderse injustificada la medida.

Y es que la propia Magistrada de Instancia tiene como verdades formales la existencia del Acuerdo, en la forma que consta en la decisión judicial completada por las adiciones que lo modifican, que el mismo ha sido adoptado por empresa y representantes de los trabajadores y que las causas que lo motivan con las económicas, técnicas, organizativas y de producción a que se refiere el Art. 41 del ET y mediante las cuales se trata de conseguir un 'reequilibrio presupuestario que garantice la continuidad del centro a través de su sostenibilidad económica'. Esto no se pone en duda y la Magistrada lo tiene por cierto por lo que se traslada el problema, habida cuenta que la propia inspección de Trabajo emite un informe que, tal y como se recoge en el noveno de los hechos probados, fue alcanzado descartándose la existencia de 'dolo, coacción o abusó del derecho en la conclusión del acuerdo entre empresa y representante de los trabajadores' en la extensión subjetiva de lo convenido.

Y en éste punto, la Magistrada deduce que la decisión empresarial no es justificada respecto del actor por cuanto el mismo no estaba incluido en el preacuerdo alcanzado tras negociaciones preliminares aún cuando si en el Acuerdo Final. En dicha disparidad, preacuerdo/acuerdo entiende se conculca el derecho del trabajador al entender que la empresa no razona el por qué dicha medida alcanza al actor y entiende que parece una medida de presión que se adopta ante la decisión del mismo de continuar prestando servicios una vez alcanzada la edad de jubilación. No, ésa 'motivación' que la Magistrada pretende ver en éste supuesto no deja de ser una suposición que no tiene su reflejo ni en las conclusiones del Acuerdo ni en los propios hechos probados por cuanto, como se dijo, en el noveno se dice que el Acuerdo ha sido culminado después de las negociaciones sin que su contenido haya estado viciado. Cosa diferente es que, ante la inminente jubilación del actor, o de la posibilidad de ello sin haberse manifestado lo contrario, no estuviese en el preacuerdo inicial al entender los interlocutores ante dicho evento no era preciso incluirlo en el acuerdo lo que, finalmente y dada su continuidad en la empresa, si lo que, es obvio, altera los presupuestos sobre los que se dialogaba y hacen reconsiderar dicha situación e incluirle en el Acuerdo Final.

Desde el momento que dicho Acuerdo no se combate, que no adolece de vicio alguno que supongan su nulidad, ha de admitirse la validez de sus cláusulas en aras de unas indiscutidas razones económicas negativas y que, como justifica el concierto, hacen depender de ellas la continuidad del Colegio.

En éste orden de cosas ha de partirse de de que entre empresas y los representantes de los trabajadores pueden adoptarse distintas clases de Acuerdos:

Unos son subsidiarios del convenio colectivo, que constituyen la novedad principal de la ley 11/1994, cuyo rasgo más característico es que no haya regulación convencional de la materia, en cuyo caso podrán celebrarse entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Estos acuerdos están tasados legalmente y entre ellos están los siguientes: 1).- sistema de clasificación profesional por medio de categorías o grupos profesionales ( art. 22,1). 2).- régimen de ascensos ( art. 24,1 ET ). 3).- modelo de recibo de salarios ( art. 29,1 ET ). 4).- distribución irregular de la jornada a lo largo del año ( art. 34,2 ET ).- 5).- establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria, rebasando el límite máximo de nuevas horas ( art. 34,3 ET ).- 6).- reglas de acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla en la empresa ( art. 67,1 ET ). Otros son alternativos al convenio colectivo, otros suspensivos o extintivos, otros para la no aplicación del régimen salarial, otros alcanzados para finalizar un conflicto colectivo o alcanzados para finalizar una huelga y, junto a ellos y por las razones técnicas, organizativas, de producción y económicas también están los que se refieren el tema que nos ocupa, es decir, los 'Acuerdos suspensivos o extintivos', es decir, estamos ante Acuerdos novatorios o reguladores de la reorganización empresarial que, por las razones expliciatdas en la Ley regulan los traslados colectivos ( art. 40 ET y las modificaciones sustanciales colectivas, cuyo tratamiento difiere dependiendo de la fuente que produjo la condición de trabajo, ya derive de convenio colectivo estatutario ( art. 41,2, párrafo 3 in fine, ya traiga causa en acuerdo o pacto colectivo o disfrutada como consecuencia de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos ( art. 41,2 ET ), debiendo apoyarse, en cualquier caso, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se trata de acuerdos a los que se lleva tras la obligada fase consultiva entre la empresa y los representantes de los trabajadores y cuya finalidad es suspender ( art. 47 ET ) o extinguir ( art. 51 ET ) con base a las causas antes dichas los contratos de trabajo. Y, no dudándose de la existencia de dichas causas es evidente que estos acuerdos, que pueden alcanzarse extra o judicialmente, tienen eficacia de convenio colectivo en tanto en cuanto concurran las exigencias formales y de legitimación exigibles a los convenios colectivos estatutarios ( art. 154,2 TRLPL )). Y es que, como resalta la doctrina, 'Los acuerdos colectivos constituyen expresiones de la negociación colectiva que, al igual que los convenios colectivos regulados en el Título III ET, traen causa en el art. 37,1 CE ('A los efectos de la resolución de la cuestión, no interesa exponer el complejo cuadro de interrelaciones existentes entre estos dos tipos de normas; sí conviene indicar, no obstante, que el mandato que el art. 37,1 CE formula a la Ley de garantizar 'la fuerza vinculante de los Convenios' no significa que esta fuerza venga atribuida'ex lege'. Antes al contrario, la misma emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los Convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario. La facultad que poseen'los representantes de los trabajadores y empresarios' ( art. 37,1 CE ) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional'( STC 58/1985 ).

En conclusión:

a.- Este acuerdo ha cumplido las formalidades legales y así, manteniéndose que 'Los acuerdos deben suscribirse necesariamente por la mayoría de la representación unitaria', de conformidad con lo dispuesto en el art. 65,1 ET , éste es el caso.

b.- El mismo ha ido precedido por un periodo de consultas y reuniones negociadoras que han concluido en medidas que tratan de preservar la subsistencia de la empresa posibilitando su continuidad dándose, en consecuencia, las causas económicas que la ley contempla como su presupuesto.

c.- Se ha logrado el Acuerdo en el que se incluye una medida-reducción de jornada- que afecta al actor pero que contribuye a lograr la finalidad buscada. Su eficacia, como acuerdo colectivo, despliega efectos generales durante su vigencia ( STS de 19-02-08 ).

d.- Pero siendo cierto que el contenido del concierto puede ser impugnado por el trabajador afectado-como se entiende el caso- no puede alcanzar éxito dicha acción. Y ello dado que no se evidencia que se hayan incumplido requisitos formales para la obtención del convenio o acuerdo, estando su finalidad está prevista por la ley como posibilitadora de la medida combatida y que no se han conculcado derechos individuales concretos y específicos.

No se tiene como probado el presupuesto, presión o vicio de la voluntad que, referido a la posición en el ERTE del trabajador que acciona, vulnere su derecho.

En éste caso, se reitera, el referido acuerdo es plenamente válido y eficaz tanto en su razón de ser, causas que lo fundan, alcance que se le otorga y aspecto subjetivo por lo que, desde el momento que la propia Magistrada los tiene como verdades formales, niega la existencia de vicio alguno que haya influido en la voluntad de las partes. Las negociaciones ha estado presididas por el principio de la buena fe y, desde dicho punto de partida, no podía alcanzar éxito el recurso que, en contra de lo allí expresado, parece otorgar una causa de nulidad a la posición del trabajador que acciona. Es sabido que la negociación, sea para crear un Convenio Colectivo o un Acuerdo con tales efectos, precisa unas fases previas, periodo de consultas, preacuerdos y acuerdo final, ha de estar presidida por el Principio Fundamental de la 'Buena Fe' que, si es exigible en todo contrato ( Art. 1258 del CC ) más lo es en aquél que tiene fuerza normativa, como es el Convenio Colectivo. De tal suerte por mandato expreso del art. 51.2 ET durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo extrapolable a toda clase de concierto y negocio jurídico. Es cierto que el problema puede trasladarse, dado que la Ley ni el Reglamento lo especifican, cuando se considera que ha existido buena fe en la negociación o, en sentido contrario, qué conductas conculcarían dicha exigencia. En este sentido, la primera cuestión que debemos significar es que el deber de negociar de buena fe no tiene como destinatario exclusivo al empresario sino que se predica de ambas partes. Es decir, se trata de una «obligación recíproca» ( STSJ Madrid de 9 abril 2013 ). Todo dependerá de las circunstancias del caso concreto y, en el Acuerdo que ahora se analiza no llega a observarse mala fe entre las partes negociadoras ni que la voluntad, que culmina en el negocio jurídico/normativo en cuestión, adolezca de vicios de la voluntad o en el pueda apreciarse abuso del derecho por una de las partes negociadoras. Por el contrario, en éste caso queda evidenciado que se ha negociado bajo dicho parámetro y que, tanto una como otra parte negociadora, han buscado solucionar las nefastas consecuencias que las causas económicas existentes y el alcance de la crisis tendrían en la propia subsistencia del centro. Validado dicho concierto es evidente que sus efectos se despliegan en los trabajadores a que se refiere y en la medida en que 'la alteración de sus condiciones de trabajo' contribuyen a la finalidad buscada que, en unos casos afectará a las retribuciones, en otros a la reducción de jornada y, en suma, a las particulares decisiones que contribuyen al mantenimiento del Centro. De no ser así podría abocarse al cierre del Centro de Trabajo por cuanto, se insiste, están probadas las causas económicas de la decisión y no lo están, por el contrario, las presiones que se dicen sucedidas para considerar injustificada la decisión empresarial de incluir el 'portero del Centro' en dichas medidas como medida de presión. Así pues, la Sala disiente del parecer de la Magistrado de Instancia, expresada in fine de su FJ Quinto por lo que, entendiendo la inexistencia de vicios que hayan acontecido en el proceso de consultas y de negociación que culminan en el Acuerdo, ha de considerar justificada la medida que se combate. Ello conlleva, como efecto normativo, la inexistencia de perjuicios a indemnizar y a los que se refiere la sentencia.

Al no ser ésta la decisión judicial procede, con estimación del recurso, revocar dicha sentencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CAJA GRANADA COLEGIO - OBRA SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 21 de Noviembre de 2013 , en Autos núm.415/13, seguidos a instancia de D. Fabio ,contra el mencionado recurrente, BANCO MARE NOSTRUM Y COMITÉ DE EMPRESA DEL COLEGIO CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, debemos revocando dicha resolución declarar justificada la medida impugnada y por ende debemos absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase el depósito efectuado para recurrir. No procede imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.