Sentencia SOCIAL Nº 2439/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2560/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2560/17-Negociado I Sent. Núm. 2439/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2439/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por CAIXABANK, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla, Autos nº 12/2016; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejo contra Caixabank, el Servicio Público de Empleo Estatal y la TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/03/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la entidad banca cívica S.A. desde el día 16 de diciembre de 1983.



SEGUNDO: El día 6 de junio de 2012 la mercantil BANCA CÍVICA S.A. (la empresa) y la representación de los trabajadores (RLT) alcanzaron un acuerdo en el periodo de consultas del expediente de despido colectivo y de suspensión de contratos nº NUM000 .

El texto del acuerdo es el siguiente: ' ACTA DE LA REUNION DE TERMINACION DEL PERIODO DE CONSULTAS CON ACUERDO EN EL EXPEDIENTE DE DESPIDO COLECTIVO Y DE SUSPENSION DE CONTRATOS EN BANCA CÍVICA, S.A En Madrid, a 6 de junio de 2012 REUNIDOS De una parte, en representación de la empresa: D. Bernardino D. Calixto D. Carlos Dª Yolanda De otra, en representación de las organizaciones sindicales CC.OO, UGT, CSICA, SEA y GTB, que representan en su conjunto un 98,19 % de la representación de los trabajadores en el ámbito de la Entidad: Las partes se reconocen mutua y plena capacidad para la firma del presente Acuerdo Colectivo que pone fin al período de consultas y, a tal efecto, MANIFIESTAN Primero.-Que las partes iniciaron un proceso de negociación previo y limitado en el tiempo con la representación de los trabajadores antes de iniciar los procedimientos legales previstos en los artículos 40 , 41 , 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores , dando con ello cumplimiento a lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de la Entidades de Ahorro y en aras a buscar fórmulas que permitieran minimizar el impacto en el volumen de empleo.

Segundo.-Con tal finalidad se constituyó el pasado 6 de febrero de 2012 una mesa de negociación para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes anunciadas por Banca Cívica, con base en las causas económicas, organizativas y productivas explicadas a la representación de los trabajadores.

Tercero.-El proceso de restructuración de Banca Cívica viene impuesto por la grave afectación que la crisis económica está teniendo en el sector financiero en general y en el caso de Banca Cívica en particular.En ésta última entidad se ha producido un descenso continuado del margen bruto durante los últimos años, un deterioro de la cartera crediticia y un encarecimiento de la financiación ajena.Todo ello ha tenido como consecuencia una intensa reducción del resultado de explotación.

Junto a esas razones económicas, la necesidad del proyecto de restructuración encuentra también su fundamento en causas organizativas, en cuanto el proceso de integración que dio lugar a la creación de Banca Cívica produjo un sobredimensionamiento de la estructura de la empresa que solo parcialmente ha sido corregido con los ajustes ya realizados.

Cuarto.- Las partes, dentro de ese proceso informal, mantuvieron reuniones posteriores los días 9 de febrero, 23 de abril y 8, 18 y 21 de mayo de 2012.

Quinto.- Que con fecha 5 de junio de 2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de contratos de trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 51 del ET , habiendo alcanzado un acuerdo, con el que se da por concluido el período de consultas, constando acreditadas las causas económicas, organizativas y de producción alegadas.

Sexto.- Suscriben este Acuerdo las representaciones de las organizaciones sindicales que encabezan el presente Acta que en su conjunto acreditan un 98,19% de representación total de los trabajadores en la empresa.

ACUERDO CAPITULO I. PREJUBILACIONES Primero.- Podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: Tener una antigüedad de 6 años en el momento de la extinción del contrato.

Tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012.

Segundo.- El plazo de acogimiento a la medida de prejubilación será hasta el 15 de julio de 2012. En el caso de que transcurrido el plazo de acogimiento hubiera empleados que, reuniendo los requisitos para acogerse a esta medida no lo hubieran hecho, la cantidad equivalente al coste de la prejubilación de dichos trabajadores no acogidos a la misma, calculada a fecha 1 de agosto de 2012, se destinará, hasta el límite de su cuantía, a financiar las prejubilaciones de los trabajadores que cumplan 54 años a partir del 1 de enero de 2013, por estricto orden de cumplimiento de dicha edad y, en caso de coincidir en este punto, con aplicación del criterio de antigüedad en el empresa.

Tercero.- Con carácter general la extinción del contrato de trabajo de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque excepcionalmente y por razones organizativas podrá retrasarse la materialización de la misma hasta el 30 de junio de 2013.

Cuarto.- La situación de prejubilación durará desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesarán las coberturas que se establecen en los apartados siguientes, incluso cuando el trabajador no reúna el periodo cotizado necesario para acceder a la jubilación anticipada en ese momento.

Quinto.- Durante la situación de prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a la prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo 1, que podrá percibir, a elección del trabajador en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente.En el caso de optar por la fórmula de renta mensual, se reconoce a favor de los causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado.

La base máxima de retribución fija sobre la que se aplicará el citado porcentaje será de 100.000 euros, reduciéndose hasta dicha cuantía en caso de que la retribución fija fuera superior.

La cuantía de la compensación por prejubilación se revalorizará, cuando se perciba en forma de renta, en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

Sexto.- La empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo, actualizada en el mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

Séptimo.-Durante el periodo de prejubilación se continuarán realizando aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que sea partícipe, en la misma cuantía de la aportación realizada en el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato.

Octavo.- Cuando se opte por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará en un único pago en los cinco días siguientes a la extinción del contrato de trabajo. De igual manera, cuando se haya optado por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará al trabajador, en el mismo plazo, una cantidad equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que el trabajador cumpla los 63 años, aplicando una revalorización del coste del mismo del 1% anual y una tasa de capitalización del 2% anual. También en este caso, la Entidad abonará una prima de seguro, al producirse la extinción del contrato, sin imputación fiscal al trabajador, por importe equivalente a la suma de aportaciones a realizar al Plan de Pensiones de Empleo hasta la edad de 63 años, con una tasa de capitalización del 2%.

Noveno.- Las condiciones de financiación de la cartera viva de préstamos y créditos de los trabajadores que se acojan a la medida de prejubilación se mantendrán en los mismos términos aplicables en el momento anterior a la extinción del contrato. La extinción dela relación contractual no supondrá el vencimiento anticipado de las operaciones de préstamo, aunque si la cancelación de los anticipos laborales o su reconversión en un préstamo a interés preferencial de cliente y con un plazo máximo de amortización de cinco años.

CAPITULO II. BAJAS INDEMNIZADAS Primero.- Podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la Entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan todos los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del Capítulo I del presente acuerdo, con el límite de 1.100 empleados.

Teniendo en cuenta las medidas legales adoptadas recientemente para desincentivar y penalizar la salida del mercado de trabajo de las personas de más edad, la Entidad podrá rechazar la extinción del contrato de aquellos trabajadores con 50 o más años de edad que manifiesten su voluntad de acogerse a la medida de baja indemnizada. No obstante, en el caso de que por mutuo acuerdo con la empresa se produjera la extinción del contrato de trabajo de alguno de los citados trabajadores durante los dos años siguientes a la firma del presente acuerdo, se aplicará la misma indemnización prevista en los apartados quinto y sexto de este mismo capítulo.

Segundo.- El periodo de acogimiento a esta medida se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2013.

Tercero.- La empresa podrá rechazar el acogimiento a la medida de baja indemnizada por razones organizativas, salvo que la decisión del empleado se produzca como consecuencia de haberse visto afectado el mismo por una decisión unilateral de la Entidad de traslado con cambio de residencia.

Cuarto.- Aceptada por la empresa la solicitud de acogimiento a la medida de baja indemnizada, ésta se producirá en la fecha que señale la entidad, pero en el plazo máximo de tres meses desde la solicitud de acogimiento.

Quinto.- La indemnización por extinción de contrato será de 35 días de salario por año de servicio con el límite de dos anualidades y un máximo, en todo caso, de 200.000 euros.

No obstante, los trabajadores que se acojan a la medida de baja indemnizada con anterioridad al 15 de julio de 2012, percibirán una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, sin que pueda superarse la cuantía de 300.000 euros, más una cantidad adicional, en razón del número de años de prestación de servicios, según la siguientes escala: Hasta 5 años de prestación de servicios: 10.000 euros.

Más de 5 y hasta 10 años: 15.000 euros.

Más de 10 y hasta 15 años: 20.000 euros.

Más de 15 y hasta 20 años: 25.000 euros.

Más de 20 años: 30.000 euros.

La indemnización mínima, en todo caso, será de una anualidad del salario fijo total en el momento de la extinción del contrato.

Sexto.- En el supuesto de que la extinción del contrato afecte a un trabajador con edad superior a 50 años y que no pueda acogerse a la medida de prejubilación, además de las indemnizaciones señaladas en el apartado anterior, percibirá una cantidad lineal adicional equivalente a 100.000 euros.

CAPITULO III. SUSPENSIONES DE CONTRATO Primero.- Podrán acogerse a la medida de suspensión de contrato hasta un 20 % de los trabajadores de la entidad, siempre que manifiesten su voluntad de acogimiento con anterioridad al 15 de julio de 2012.

La duración de la suspensión del contrato será de un año con carácter general, aunque el trabajador que se acoja a dicha media podrá solicitar que la duración de la misma sea de hasta dos años.

Si llegado el 15 de julio de 2012 el número de trabajadores acogidos a la medida de suspensión del contrato, más el de los trabajadores acogidos a las medidas de baja indemnizada y prejubilación no alcanzara un total de 1500 o, alternativamente, el número de extinciones por acogimiento a las medidas de prejubilación y bajas incentivadas fuese inferior a 1.200, la Entidad podrá suspender el contrato del número de trabajadores necesario para alcanzar dicho porcentaje, dando la necesaria información a la Comisión de Seguimiento de este Acuerdo y procurando atender aquellas circunstancias de carácter personal que aconsejen la inaplicación de la medida en algún caso concreto. En tal caso, la suspensión del contrato no podrá tener una duración superior a un año.

Los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero.

Si a 31 de diciembre de 2012 el número de empleados de Banca Cívica que hubieran causado baja desde la fecha de firma del presente acuerdo excede de 1.500, se ofrecerá la posibilidad de reincorporación, en las condiciones establecidas en los apartados siguientes, a los trabajadores afectados por la suspensión del contrato por decisión unilateral de la Entidad.

Segundo.- Finalizado el periodo de suspensión del contrato los trabajadores afectados se reincorporarán a la entidad en el mismo centro de trabajo al que se encontraban adscritos antes del inicio de la suspensión. Si no hubiera vacante en dicho centro como consecuencia del proceso de cierre de oficinas o por reestructuración de servicios centrales, la reincorporación se producirá en el lugar más próximo posible.

En caso de que el nuevo centro diste más de 25 kilómetros del centro en el que prestaba sus servicios con anterioridad, se aplicarán las compensaciones establecidas con carácter general para la movilidad geográfica.

El trabajador conocerá con 30 días de antelación a la finalización de la suspensión el destino al que se incorporará.

Tercero.- El trabajador, a la finalización del periodo de suspensión del contrato o en cualquier momento durante la misma, podrá optar por extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el Capítulo II anterior, siempre que no se haya superado el número máximo de trabajadores acogidos a la baja indemnizada a que se hace referencia en el apartado primero del Capítulo II.

Cuarto.- Durante el periodo de suspensión de contrato el trabajador tendrá derecho a percibir la prestación de desempleo que legalmente le corresponda y, con carácter de mejora voluntaria de dicha prestación, una cuantía mensual equivalente a un doceavo del 25% del salario fijo que viniera percibiendo en el momento anterior a la suspensión del contrato.

Los beneficios sociales se mantendrán durante la situación de suspensión.

En el supuesto en que no le sea reconocido al trabajador la prestación por desempleo, por causa no imputable al mismo, se pondrá fin a la suspensión del contrato, incorporándose al servicio activo con abono de las cuantías que hubiese dejado de percibir durante el periodo entre la suspensión y la denegación de la prestación.

Quinto.- El tiempo de suspensión de contrato se computará como periodo de antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios.

Sexto.- Durante el tiempo de duración de la suspensión de contrato podrá suspenderse la amortización de capital e intereses de los préstamos concedidos al empleado en su condición de tal, incluido el descuento mensual por anticipo.

CAPITULO V. PLANES DE FORMACIÓN Y RECOLOCACIÓN Primero.- Durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de los trabajadores afectados por las medidas de prejubilación o baja indemnizada, éstos tendrán derecho, con cargo a la entidad, a la prestación de un servicio de orientación profesional y búsqueda de empleo que será realizado por una empresa especializada contratada por la Entidad.

Segundo.- Los trabajadores afectados por la medida de suspensión del contrato tendrán derecho, mientras dure la misma, a la misma formación que si estuvieran en activo. Adicionalmente, podrán contratarse por la entidad cursos específicos de reciclaje y mejora profesional, para lo que se fomentará el uso cuando sea posible de los cauces de formación a través de vías telemáticas.

CAPITULO VI. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Las partes firmantes del acuerdo constituirán, una vez producida la instrumentación a que se refiere el Capítulo siguiente, una Comisión de Seguimiento que tendrá como funciones la interpretación, desarrollo, seguimiento e información sobre los aspectos derivados del mismo. Dicha Comisión estará integrada por la representación de las organizaciones sindicales firmantes y por la Dirección de la entidad.

La Comisión se dotará de unas reglas de funcionamiento interno en las que se establecerá la periodicidad de las reuniones, la forma de convocatoria de las mismas y la de adopción de acuerdos.

Se facilitará a dicha Comisión toda la información relativa al cumplimiento de los acuerdos recogidos en el presente pacto y específicamente la aplicación del importe correspondiente a las prejubilaciones de los trabajadores que no hayan decidido acogerse a la misma, así como la distribución entre los trabajadores con edades inmediatamente inferiores, hasta el limite de su cuantía, procurando completar el remanente en caso de fracción para incorporar el coste de la prejubilación del trabajador que se incorpore en último lugar.

Y en prueba de conformidad y acuerdo firman el presente Acta todas las partes arriba indicadas en el lugar y fechas reseñados al inicio, dando por CONCLUIDO CON ACUERDO el período de consultas iniciado el pasado 5 de junio de 2012, comprometiéndose a comunicar tal circunstancia a la Dirección General de Trabajo a los efectos legalmente procedentes.' .



TERCERO.- El día 13 de julio de 2012, el trabajador suscribió con la empresa el acuerdo de extinción de contrato por prejubilación que consta las actuaciones a los folios 41 a 45 y que se da por reproducido.

En dicho acuerdo consta lo siguiente: En virtud de lo anterior, ambas partes, se reconocen mutuamente capacidad para otorgar el presente ACUERDO DE EXTINCIÓN DE CONTRATO POR PREJUBILACIÓN que se regirá por las siguientes'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CAIXABANK, que fue impugnado por la parte demandante D. Alejo .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, en impugnación de la Resolución del SEPE denegatoria de la prestación solicitada de fecha 23 de noviembre 2015 y frente a la misma se alza la condenada CAIXABANK, S.A., articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal en los apartados b), y c), del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, habiendo resuelto esta Sala la cuestión que se suscita, por sentencia núm. 1116, de 5 de abril 2018, rec. 1639/2017, núm. 1492, de 16 de mayo 2018 y posteriores, debiendo mantenernos en lo resuelto en ellas, al no existir nuevas razones que nos permitan separarnos de lo probado y afirmado en las mismas.



SEGUNDO.- A través del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la rectificación de los hechos recogidos en el relato fáctico, para incluir en el hecho quinto que las fechas fueron 27 de julio 2015 y 29 de julio 2015 y no del 2013 allí reflejadas, así como indicar que las señaladas sentencias no son firmes al haber sido recurridas en casación, además de incluir un hecho tercero bis, para incluir lo siguiente.

'El sindicato CCOO emitió un boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6 de junio 2012, que damos por reproducido, en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podía jubilar, cuando, en qué condiciones, cual sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente , respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones si lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, la posterior modificación de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciéndola en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato Confederación General del Trabajo emitió un comunicado el 12 de junio 2012, que damos por reproducido, sobre el acuerdo colectivo de medidas de restructuración de 6 de junio 2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores SI había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho', citando documental.

Motivo que se debe aceptar, en su primera corrección, por así constar en la documental y rechazar el resto por ser irrelevantes, sin perjuicio que así conste en la documental que se cita.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, se articulan tres motivos de recurso.

Denuncia la infracción del art. 49.1.a), en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, ET, manteniendo que en el acuerdo de prejubilación se pacto la extinción del contrato de mutuo acuerdo y como consecuencia en el momento de la extinción, se le abonó una renta mensual de 3.484,39 euros, hasta que cumpliera 63 años, edad de jubilación anticipada, comprometiéndose la entidad a sufragar el convenio especial. Del art. 72 y 85.2 LRJS, así como los arts. 207, 208.2.2, 209.1 y 2, así como el 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 1994, LGSS, aplicable por razones temporales, indicando sucintamente, no cumplirse los requisitos establecidos en dichos preceptos para percibir la prestación y la infracción de los arts. 204.2, 207, 208.2.2, 209.1 y 2 y 2010.1 de la LGSS, también en tal sentido.

Razonamos en aquellas sentencias, en primer lugar sobre el carácter de la extinción del contrato que a este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre del 2006 (recursos 4453/2004 y 2318/2005), reiterada por la de 23 mayo 2007.

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004, 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25 de octubre 2006 (rec. 2318/2005), 17 de enero 2007 ( rec. 4534/2005), y 23 de mayo 2007 (rec. 4900/2005), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2 de marzo 2010 o 9 de junio 2015), Cataluña (sentencia de 27 de julio 2010), Asturias (sentencia de 22 de junio 2007), o Navarra (sentencias de 16 y 30 de noviembre 2017).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19 de diciembre 2017 (recurso de casación 3052/15), 21 de diciembre 2017 (recurso de casación 3058/15), 3 de enero 2018 (recurso de casación 3055/15), o 15 de enero 2018 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas: ' la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUMº 000 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006.

(...) .. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta, antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006, en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

(...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".' Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24 de octubre 2006, antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS, pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET.

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias del actor, procedió a anotar en la baja de éste, de fecha 13 de julio 2012 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso en el sentido pretendido.

Respecto a la extemporaneidad de los alegatos del SEPE en el juicio de no encontrase el actor en situación de desempleo, por ser baja voluntaria ni cumplirse los requisitos de los arts. 204.2, 207, 208.2.2, 209.1 y 2 y 2010.1 de la LGSS, que como indicaba la parte actora era alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, con infracción del art. 72 y 85.2 LRJS, cual es también la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, nos debemos remitir en parte a lo indicado anteriormente y recoger también lo resuelto en ese sentido en las sentencia que al inicio se cita, declarando las mismas que establece el art. 72 de la LRJS: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone: 'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23 de enero 2001, seguida por la de 10 de marzo 2003: 'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1996. En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común).' Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS, pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos. Por lo que no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, debiendo decaer el primer motivo y por extensión el último articulado, en el que se denuncia la infracción de los arts. 204.2, 207.a) y e) y 208 LGSS 1994, aplicables por razones temporales, disponiendo el art. 209 de la LGSS: '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley.

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..' Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato del actor el día 13 de julio 2012, no solicita la prestación hasta el 16 de septiembre 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre la fecha que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el de fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.' Y en el presente supuesto, el actor pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en septiembre de 2015, transcurridos por tanto más de tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Y por último, señalar que la STS de 30 de abril 2006, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22 de junio 2017 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS, la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido en de julio 2012, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero 2016 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.' Procede, dicho lo anterior, la estimación parcial de los motivos y por tanto, del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, que estimó la demanda, contra la Resolución del SEPE de 23 de noviembre 2015, denegatoria de la prestación de desempleo, debiendo absolver a la recurrente, única que ha recurrido, de los pedimentos efectuados en su contra, con devolución a la misma del depósito efectuado para recurrir, art.

203.1 LRJS, sin costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CAPITULO I. PREJUBILACIONES Primero.- Podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: Tener una antigüedad de 6 años en el momento de la extinción del contrato.

Tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012.

Segundo.- El plazo de acogimiento a la medida de prejubilación será hasta el 15 de julio de 2012. En el caso de que transcurrido el plazo de acogimiento hubiera empleados que, reuniendo los requisitos para acogerse a esta medida no lo hubieran hecho, la cantidad equivalente al coste de la prejubilación de dichos trabajadores no acogidos a la misma, calculada a fecha 1 de agosto de 2012, se destinará, hasta el límite de su cuantía, a financiar las prejubilaciones de los trabajadores que cumplan 54 años a partir del 1 de enero de 2013, por estricto orden de cumplimiento de dicha edad y, en caso de coincidir en este punto, con aplicación del criterio de antigüedad en el empresa.

Tercero.- Con carácter general la extinción del contrato de trabajo de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque excepcionalmente y por razones organizativas podrá retrasarse la materialización de la misma hasta el 30 de junio de 2013.

Cuarto.- La situación de prejubilación durará desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesarán las coberturas que se establecen en los apartados siguientes, incluso cuando el trabajador no reúna el periodo cotizado necesario para acceder a la jubilación anticipada en ese momento.

Quinto.- Durante la situación de prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a la prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo 1, que podrá percibir, a elección del trabajador en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente.En el caso de optar por la fórmula de renta mensual, se reconoce a favor de los causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado.

La base máxima de retribución fija sobre la que se aplicará el citado porcentaje será de 100.000 euros, reduciéndose hasta dicha cuantía en caso de que la retribución fija fuera superior.

La cuantía de la compensación por prejubilación se revalorizará, cuando se perciba en forma de renta, en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

Sexto.- La empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo, actualizada en el mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

Séptimo.-Durante el periodo de prejubilación se continuarán realizando aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que sea partícipe, en la misma cuantía de la aportación realizada en el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato.

Octavo.- Cuando se opte por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará en un único pago en los cinco días siguientes a la extinción del contrato de trabajo. De igual manera, cuando se haya optado por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará al trabajador, en el mismo plazo, una cantidad equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que el trabajador cumpla los 63 años, aplicando una revalorización del coste del mismo del 1% anual y una tasa de capitalización del 2% anual. También en este caso, la Entidad abonará una prima de seguro, al producirse la extinción del contrato, sin imputación fiscal al trabajador, por importe equivalente a la suma de aportaciones a realizar al Plan de Pensiones de Empleo hasta la edad de 63 años, con una tasa de capitalización del 2%.

Noveno.- Las condiciones de financiación de la cartera viva de préstamos y créditos de los trabajadores que se acojan a la medida de prejubilación se mantendrán en los mismos términos aplicables en el momento anterior a la extinción del contrato. La extinción dela relación contractual no supondrá el vencimiento anticipado de las operaciones de préstamo, aunque si la cancelación de los anticipos laborales o su reconversión en un préstamo a interés preferencial de cliente y con un plazo máximo de amortización de cinco años.

CAPITULO II. BAJAS INDEMNIZADAS Primero.- Podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la Entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan todos los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del Capítulo I del presente acuerdo, con el límite de 1.100 empleados.

Teniendo en cuenta las medidas legales adoptadas recientemente para desincentivar y penalizar la salida del mercado de trabajo de las personas de más edad, la Entidad podrá rechazar la extinción del contrato de aquellos trabajadores con 50 o más años de edad que manifiesten su voluntad de acogerse a la medida de baja indemnizada. No obstante, en el caso de que por mutuo acuerdo con la empresa se produjera la extinción del contrato de trabajo de alguno de los citados trabajadores durante los dos años siguientes a la firma del presente acuerdo, se aplicará la misma indemnización prevista en los apartados quinto y sexto de este mismo capítulo.

Segundo.- El periodo de acogimiento a esta medida se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2013.

Tercero.- La empresa podrá rechazar el acogimiento a la medida de baja indemnizada por razones organizativas, salvo que la decisión del empleado se produzca como consecuencia de haberse visto afectado el mismo por una decisión unilateral de la Entidad de traslado con cambio de residencia.

Cuarto.- Aceptada por la empresa la solicitud de acogimiento a la medida de baja indemnizada, ésta se producirá en la fecha que señale la entidad, pero en el plazo máximo de tres meses desde la solicitud de acogimiento.

Quinto.- La indemnización por extinción de contrato será de 35 días de salario por año de servicio con el límite de dos anualidades y un máximo, en todo caso, de 200.000 euros.

No obstante, los trabajadores que se acojan a la medida de baja indemnizada con anterioridad al 15 de julio de 2012, percibirán una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, sin que pueda superarse la cuantía de 300.000 euros, más una cantidad adicional, en razón del número de años de prestación de servicios, según la siguientes escala: Hasta 5 años de prestación de servicios: 10.000 euros.

Más de 5 y hasta 10 años: 15.000 euros.

Más de 10 y hasta 15 años: 20.000 euros.

Más de 15 y hasta 20 años: 25.000 euros.

Más de 20 años: 30.000 euros.

La indemnización mínima, en todo caso, será de una anualidad del salario fijo total en el momento de la extinción del contrato.

Sexto.- En el supuesto de que la extinción del contrato afecte a un trabajador con edad superior a 50 años y que no pueda acogerse a la medida de prejubilación, además de las indemnizaciones señaladas en el apartado anterior, percibirá una cantidad lineal adicional equivalente a 100.000 euros.

CAPITULO III. SUSPENSIONES DE CONTRATO Primero.- Podrán acogerse a la medida de suspensión de contrato hasta un 20 % de los trabajadores de la entidad, siempre que manifiesten su voluntad de acogimiento con anterioridad al 15 de julio de 2012.

La duración de la suspensión del contrato será de un año con carácter general, aunque el trabajador que se acoja a dicha media podrá solicitar que la duración de la misma sea de hasta dos años.

Si llegado el 15 de julio de 2012 el número de trabajadores acogidos a la medida de suspensión del contrato, más el de los trabajadores acogidos a las medidas de baja indemnizada y prejubilación no alcanzara un total de 1500 o, alternativamente, el número de extinciones por acogimiento a las medidas de prejubilación y bajas incentivadas fuese inferior a 1.200, la Entidad podrá suspender el contrato del número de trabajadores necesario para alcanzar dicho porcentaje, dando la necesaria información a la Comisión de Seguimiento de este Acuerdo y procurando atender aquellas circunstancias de carácter personal que aconsejen la inaplicación de la medida en algún caso concreto. En tal caso, la suspensión del contrato no podrá tener una duración superior a un año.

Los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero.

Si a 31 de diciembre de 2012 el número de empleados de Banca Cívica que hubieran causado baja desde la fecha de firma del presente acuerdo excede de 1.500, se ofrecerá la posibilidad de reincorporación, en las condiciones establecidas en los apartados siguientes, a los trabajadores afectados por la suspensión del contrato por decisión unilateral de la Entidad.

Segundo.- Finalizado el periodo de suspensión del contrato los trabajadores afectados se reincorporarán a la entidad en el mismo centro de trabajo al que se encontraban adscritos antes del inicio de la suspensión. Si no hubiera vacante en dicho centro como consecuencia del proceso de cierre de oficinas o por reestructuración de servicios centrales, la reincorporación se producirá en el lugar más próximo posible.

En caso de que el nuevo centro diste más de 25 kilómetros del centro en el que prestaba sus servicios con anterioridad, se aplicarán las compensaciones establecidas con carácter general para la movilidad geográfica.

El trabajador conocerá con 30 días de antelación a la finalización de la suspensión el destino al que se incorporará.

Tercero.- El trabajador, a la finalización del periodo de suspensión del contrato o en cualquier momento durante la misma, podrá optar por extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el Capítulo II anterior, siempre que no se haya superado el número máximo de trabajadores acogidos a la baja indemnizada a que se hace referencia en el apartado primero del Capítulo II.

Cuarto.- Durante el periodo de suspensión de contrato el trabajador tendrá derecho a percibir la prestación de desempleo que legalmente le corresponda y, con carácter de mejora voluntaria de dicha prestación, una cuantía mensual equivalente a un doceavo del 25% del salario fijo que viniera percibiendo en el momento anterior a la suspensión del contrato.

Los beneficios sociales se mantendrán durante la situación de suspensión.

En el supuesto en que no le sea reconocido al trabajador la prestación por desempleo, por causa no imputable al mismo, se pondrá fin a la suspensión del contrato, incorporándose al servicio activo con abono de las cuantías que hubiese dejado de percibir durante el periodo entre la suspensión y la denegación de la prestación.

Quinto.- El tiempo de suspensión de contrato se computará como periodo de antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios.

Sexto.- Durante el tiempo de duración de la suspensión de contrato podrá suspenderse la amortización de capital e intereses de los préstamos concedidos al empleado en su condición de tal, incluido el descuento mensual por anticipo.

CAPITULO V. PLANES DE FORMACIÓN Y RECOLOCACIÓN Primero.- Durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de los trabajadores afectados por las medidas de prejubilación o baja indemnizada, éstos tendrán derecho, con cargo a la entidad, a la prestación de un servicio de orientación profesional y búsqueda de empleo que será realizado por una empresa especializada contratada por la Entidad.

Segundo.- Los trabajadores afectados por la medida de suspensión del contrato tendrán derecho, mientras dure la misma, a la misma formación que si estuvieran en activo. Adicionalmente, podrán contratarse por la entidad cursos específicos de reciclaje y mejora profesional, para lo que se fomentará el uso cuando sea posible de los cauces de formación a través de vías telemáticas.

CAPITULO VI. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Las partes firmantes del acuerdo constituirán, una vez producida la instrumentación a que se refiere el Capítulo siguiente, una Comisión de Seguimiento que tendrá como funciones la interpretación, desarrollo, seguimiento e información sobre los aspectos derivados del mismo. Dicha Comisión estará integrada por la representación de las organizaciones sindicales firmantes y por la Dirección de la entidad.

La Comisión se dotará de unas reglas de funcionamiento interno en las que se establecerá la periodicidad de las reuniones, la forma de convocatoria de las mismas y la de adopción de acuerdos.

Se facilitará a dicha Comisión toda la información relativa al cumplimiento de los acuerdos recogidos en el presente pacto y específicamente la aplicación del importe correspondiente a las prejubilaciones de los trabajadores que no hayan decidido acogerse a la misma, así como la distribución entre los trabajadores con edades inmediatamente inferiores, hasta el limite de su cuantía, procurando completar el remanente en caso de fracción para incorporar el coste de la prejubilación del trabajador que se incorpore en último lugar.

Y en prueba de conformidad y acuerdo firman el presente Acta todas las partes arriba indicadas en el lugar y fechas reseñados al inicio, dando por CONCLUIDO CON ACUERDO el período de consultas iniciado el pasado 5 de junio de 2012, comprometiéndose a comunicar tal circunstancia a la Dirección General de Trabajo a los efectos legalmente procedentes.' .



TERCERO.- El día 13 de julio de 2012, el trabajador suscribió con la empresa el acuerdo de extinción de contrato por prejubilación que consta las actuaciones a los folios 41 a 45 y que se da por reproducido.

En dicho acuerdo consta lo siguiente: En virtud de lo anterior, ambas partes, se reconocen mutuamente capacidad para otorgar el presente ACUERDO DE EXTINCIÓN DE CONTRATO POR PREJUBILACIÓN que se regirá por las siguientes'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CAIXABANK, que fue impugnado por la parte demandante D. Alejo .

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, en impugnación de la Resolución del SEPE denegatoria de la prestación solicitada de fecha 23 de noviembre 2015 y frente a la misma se alza la condenada CAIXABANK, S.A., articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal en los apartados b), y c), del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, habiendo resuelto esta Sala la cuestión que se suscita, por sentencia núm. 1116, de 5 de abril 2018, rec. 1639/2017, núm. 1492, de 16 de mayo 2018 y posteriores, debiendo mantenernos en lo resuelto en ellas, al no existir nuevas razones que nos permitan separarnos de lo probado y afirmado en las mismas.



SEGUNDO.- A través del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la rectificación de los hechos recogidos en el relato fáctico, para incluir en el hecho quinto que las fechas fueron 27 de julio 2015 y 29 de julio 2015 y no del 2013 allí reflejadas, así como indicar que las señaladas sentencias no son firmes al haber sido recurridas en casación, además de incluir un hecho tercero bis, para incluir lo siguiente.

'El sindicato CCOO emitió un boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6 de junio 2012, que damos por reproducido, en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podía jubilar, cuando, en qué condiciones, cual sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente , respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones si lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, la posterior modificación de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciéndola en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato Confederación General del Trabajo emitió un comunicado el 12 de junio 2012, que damos por reproducido, sobre el acuerdo colectivo de medidas de restructuración de 6 de junio 2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores SI había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho', citando documental.

Motivo que se debe aceptar, en su primera corrección, por así constar en la documental y rechazar el resto por ser irrelevantes, sin perjuicio que así conste en la documental que se cita.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, se articulan tres motivos de recurso.

Denuncia la infracción del art. 49.1.a), en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, ET, manteniendo que en el acuerdo de prejubilación se pacto la extinción del contrato de mutuo acuerdo y como consecuencia en el momento de la extinción, se le abonó una renta mensual de 3.484,39 euros, hasta que cumpliera 63 años, edad de jubilación anticipada, comprometiéndose la entidad a sufragar el convenio especial. Del art. 72 y 85.2 LRJS, así como los arts. 207, 208.2.2, 209.1 y 2, así como el 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 1994, LGSS, aplicable por razones temporales, indicando sucintamente, no cumplirse los requisitos establecidos en dichos preceptos para percibir la prestación y la infracción de los arts. 204.2, 207, 208.2.2, 209.1 y 2 y 2010.1 de la LGSS, también en tal sentido.

Razonamos en aquellas sentencias, en primer lugar sobre el carácter de la extinción del contrato que a este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre del 2006 (recursos 4453/2004 y 2318/2005), reiterada por la de 23 mayo 2007.

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004, 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25 de octubre 2006 (rec. 2318/2005), 17 de enero 2007 ( rec. 4534/2005), y 23 de mayo 2007 (rec. 4900/2005), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2 de marzo 2010 o 9 de junio 2015), Cataluña (sentencia de 27 de julio 2010), Asturias (sentencia de 22 de junio 2007), o Navarra (sentencias de 16 y 30 de noviembre 2017).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19 de diciembre 2017 (recurso de casación 3052/15), 21 de diciembre 2017 (recurso de casación 3058/15), 3 de enero 2018 (recurso de casación 3055/15), o 15 de enero 2018 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas: ' la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUMº 000 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006.

(...) .. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta, antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006, en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

(...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".' Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24 de octubre 2006, antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS, pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET.

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias del actor, procedió a anotar en la baja de éste, de fecha 13 de julio 2012 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso en el sentido pretendido.

Respecto a la extemporaneidad de los alegatos del SEPE en el juicio de no encontrase el actor en situación de desempleo, por ser baja voluntaria ni cumplirse los requisitos de los arts. 204.2, 207, 208.2.2, 209.1 y 2 y 2010.1 de la LGSS, que como indicaba la parte actora era alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, con infracción del art. 72 y 85.2 LRJS, cual es también la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, nos debemos remitir en parte a lo indicado anteriormente y recoger también lo resuelto en ese sentido en las sentencia que al inicio se cita, declarando las mismas que establece el art. 72 de la LRJS: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone: 'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23 de enero 2001, seguida por la de 10 de marzo 2003: 'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1996. En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común).' Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS, pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos. Por lo que no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, debiendo decaer el primer motivo y por extensión el último articulado, en el que se denuncia la infracción de los arts. 204.2, 207.a) y e) y 208 LGSS 1994, aplicables por razones temporales, disponiendo el art. 209 de la LGSS: '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley.

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..' Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato del actor el día 13 de julio 2012, no solicita la prestación hasta el 16 de septiembre 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre la fecha que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el de fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.' Y en el presente supuesto, el actor pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en septiembre de 2015, transcurridos por tanto más de tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Y por último, señalar que la STS de 30 de abril 2006, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22 de junio 2017 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS, la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido en de julio 2012, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero 2016 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.' Procede, dicho lo anterior, la estimación parcial de los motivos y por tanto, del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, que estimó la demanda, contra la Resolución del SEPE de 23 de noviembre 2015, denegatoria de la prestación de desempleo, debiendo absolver a la recurrente, única que ha recurrido, de los pedimentos efectuados en su contra, con devolución a la misma del depósito efectuado para recurrir, art.

203.1 LRJS, sin costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6, de Sevilla, fecha 9 de marzo 2017 en virtud de demanda sobre Desempleo formulada a instancias de D. Alejo , debemos revocar la sentencia recurrida, debiendo absolver a la recurrente, de los pedimentos efectuados en su contra, con devolución a la misma del depósito efectuado para recurrir, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.