Sentencia SOCIAL Nº 2439/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2439/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 25 de Octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 569/18, interpuesto por Elena contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 18 de septiembre de 2017, en Autos núm. 665/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Elena en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. La demandante Elena , mayor de edad, nacida el NUM000 -1954, vecina de Armilla (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual pinche de cocina, inició proceso de incapacidad temporal (IT) el 7 de marzo de 2017.

Segundo. El 29 de marzo de 2017, la actora ha solicitado ser declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 21-04-2017, por la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacitada permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 14).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 04-04-2017 e informe médico de síntesis de 30-03-2017, se expresa en conclusiones: ' Patología degenerativa en manos. Pendiente de valoración en reumatología. Actualmente con limitación para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración profesional del INSS) que precisen de una movilidad completa de muñeca-mano o posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimiento repetitivos, o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual' (folio 32 vuelto).

Tercero. La Base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de 1.144,51 € mensuales (folio 15 vuelto).

Cuarto. La actora padece: Artrosis nodular. Rizartrosis bilateral grado II-III, rotura degenerativa TFCC muñeca derecha. Pies cavos. CIE 9MC: 715.4.

Disfunciones patológicas objetivdas: Rizartrosis bilateral grado II-III con deformidad y limitación funcional moderada en ambos manos. RMN muñeca derecha: Rotura degenerativa TFCC, pequeña colección quística de 7x3 mm, adyacente a la vertiente ventromedical de la epifisis radial compatible con quiste o ganglio.

Exploración: No signos inflamatorios articulares, deformidad en cara externa de muñeca derecha, movilidad muñeca dolorosa con BAR libre, rizartrosis avanzada bilateral, balance muscular grado 4/5, dificultad presa puño y pinza.

Se acuerda por la la Entidad Gestora demandada, que procede nueva baja de oficio, tras la desestimación de la incapacidad permanente, por recaída, con revisión a partir del día 1 de julio de 2017.

Quinto. Interpuesta reclamación previa el 11-05-2017, El INSS ha dictado resolución el 29-05-2017, desestimando la misma, haciendo constar que: 'Asimismo, se le informe que tras la denegación del expediente de incapacidad permanente, se le ha reconocido de oficio, una nueva baja médica por recaída, en sesión EVI de fecha 04-04- 2017. para valoración de la misma será citada a partir del próximo día 01-07-2017 en nuestra Unidad Médica ......' (folio 35 vuelto).

Sexto. La actora se encuentra en situación de incapacidad temporal (IT).

Séptimo. La actora reclama en su demanda, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 17 de julio de 2017, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Elena , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por la que DOÑA Elena pretendía le fuera reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual de pinche de cocina.

Contra la decisión se alza la trabajadora en recurso que en un primer motivo y con correcto amparo procesal en la letra b) del Art. 193 de la LRJS, pretende la modificación del hecho probado cuarto al que, con apoyo en los documentos foliados como 19, 23 y 24, ofrece la siguiente redacción alternativa: 'Cuarto.- La actora padece: Artrosis nodular. Rizartrosis bilateral grado II-III, rotura degenerativa TFCC muñeca derecha. Pies cavos. CIÉ 9MC: 715.4 Disfunciones patológicas objetivadas: Rizartrosis bilateral grado II-III con deformidad y limitación funcional moderada en ambas manos. RMN muñeca derecha: Rotura degenerativa TFCC, pequeña colección quística de 7x3mm, adyacente a la vertiente ventromedical de la epífisis radial compatible con quiste o ganglio.

Exploración: No signos inflamatorios articulares, deformidad en cara externa de muñeca derecha, movilidad dolorosa con BAR libre, rizartrosis avanzada bilateral, balance muscular grado 4/5, dificultad puño y pinza.

La actora está muy limitada para trabajos con carga y/o fuerza con su mano derecha (f. 19, informe de Traumatológico de 14 de marzo de 2017). Esta enfermedad es progresiva y degenerativa y no es de esperar mejoría. El tratamiento ortopédico va encaminado a controlar los episodios de dolor y limitación funcional.

Desde la última revisión ha presentado empeoramiento de su cuadro degenerativo, como es de esperar en este tipo de patologías. Pérdida de fuerza al no poder realizar presa de puño por dolor.

Pérdida de la capacidad de realizar pinza pulpejo digital frente por el mismo motivo.

La paciente es pinche de cocina (usar fregona, escurrir trapos, abrir botes...) y la patología y la necesidad de usar férulas le impiden realizar las tareas típicas de su trabajo habitual' (f. 19 vuelto, informe de Traumatología de 21 de marzo de 2017).Menoscabo funcional y orgánico para la realización de las tareas fundamentales de su actividad laboral como pinche y en particular en lavandería por la miación [sic] funcional de las lesiones que presenta principalmente en las manos.(f. 23, Informe de la Unidad Médica de Valoración de incapacidades de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 4 de abril de 2017) . El pronóstico y tratamiento es malo debido a la evolución tórpida e irreversible de las lesiones que presenta por carecer de tratamiento curativo y por estar la paciente muy limitada para trabajos de carga y/o fuerza con su muñeca derecha. El juicio clínico y laboral: menoscabo laboral para la realización de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo (f. 24, continuación del Informe de la UMVI de 4 de abril de 2017).' No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Siendo ello así es patente que: 1.- Faltan los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, los informes particulares que cita-que han sido tenidos en cuenta por la EVI y por la Juzgadora de Instancia, no evidencian dicho error en la valoración de la prueba.

2.- El texto propuesto jamás podría incluirse como hecho probado desde el momento que, en multitud de frases, se predetermina el Fallo.

Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza.

Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Segundo.- Se denuncia la inaplicación del Art. 194.1 b) de la LGSS. Elabora su reproche sobre la base de no conformar argumentaciones jurídicas de la sentencia en aras de postular, lo que si realiza, la IPT por la que accionó. Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, de igual suerte ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario- administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente total que se encuentra en discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de aceptarse.

En éste orden de cosas la Juzgadora razona sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con las exigencias de su profesión habitual de 'pinche de cocina', es decir tareas fundamentales que son su núcleo, y las posibilidades físico/psíquicas del trabajador/a y concluye que no está imposibilitado para realizar su trabajo lo que, como se dirá, ésta Sala no conforma. Abundando en lo expuesto se dice en la resolución judicial en el ordinal cuarto de los hechos probados que: 'La actora padece: Artrosis nodular. Rizartrosis bilateral grado II-III, rotura degenerativa TFCC muñeca derecha. Pies cavos. CIE 9MC: 715.4.

Disfunciones patológicas objetivadas: Rizartrosis bilateral grado II-III con deformidad y limitación funcional moderada en ambos manos. RMN muñeca derecha: Rotura degenerativa TFCC, pequeña colección quística de 7x3 mm, adyacente a la vertiente ventromedical de la epifisis radial compatible con quiste o ganglio.

Exploración: No signos inflamatorios articulares, deformidad en cara externa de muñeca derecha, movilidad muñeca dolorosa con BAR libre, rizartrosis avanzada bilateral, balance muscular grado 4/5, dificultad presa puño y pinza.' Y razona, en su FJ, que 'En consecuencia, la actual situación de la demandante no puede ser calificada como de incapacidad permanente, pues no expresa una privación, ni una pérdida o reducción del rendimiento de forma permanente, dado que como se ha dejado expuesto su proceso esta en evolución en la fecha del hecho causante, por lo que no se puede declarar en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual solicitado, ello sin perjuicio de que, una vez terminado su proceso, se proceda a la evolución definitiva de su cuadro secuelar y poderla declarar en el grado de incapacidad permanente que le corresponda. Por todo ello, procede mantener la resolución impugnada como correcta y desestimar la demanda de conformidad con las previsiones que se contienen en el artículo 193 y concordante de la LGSS.' Pues bien, en el razonamiento de la propia Juzgadora se observa que la misma contempla el proceso degenerativo de los tendones y músculos de quien acciona y concluye en que, si bien por ahora no alcanza la IPT, es evidente que está en el limite de la misma. Pues bien, la Sala atendiendo a los trabajos que son propios de una 'pinche de cocina' (ciertamente con una importante BR). a la dificultad que tiene para hacer puño y pinza, jha de concluir que en su situación actual si está en la IPT que solicita. Es de tener en cuenta que sufre 'un desgarro degenerativo o traumático de una o más partes del complejo fibrocartílago triangular (TFCC), que estabiliza el cubito. El TFCC se compone de un grupo de ligamentos que forman conexiones entre el radio, el cúbito y los huesos carpianos de la mano. En el centro de estos ligamentos se encuentra la estructura más comúnmente lesionada, el disco de fibrocartilage triangular, que está conectado entre el radio y la base del estiloides cubital' lo que el produce dolor ocasional al igual que la Rizartrosis que, en cuanto a grados y repercusiones, se traduce, en el siguiente cuadro:dolor: Grado 0: Sin Dolor.

Grado I: Dolor durante actividades muy concretas.

Grado II: Dolor durante actividades habituales.

Grado III: Dolor durante actividades habituales + episodios de dolor espontáneo.

Y, dicho lo anterior, con las alteraciones funcionales y orgánicas que sufre la trabajadora no le es dable desarrollar el trabajo de 'pinche de cocina' pues, ésta precisa movimientos y coger pesos, hacer presa, puño y una habilidad en manos y muñeca de qlas que está rpvada. Es dicha dificultad que supone el trabajo del actor la que lleva a la Sala a coincidir con quien recurre en éste punto por cuanto, no estando impedido para otras actividades laborales, si lo está para su profesión desde el momento que no puede desarrollar las principales tareas de su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia. Y siendo esto así, con estimación del recurso, ha de revocarse la sentencia y condenar al INSS a estar y pasar por ésta resolución.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elena contra la Sentencia dictada del Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, de fecha 18 de septiembre de 2017, en Autos núm. 665/17, en proceso sobre invalidez grado seguido a instancia de aquella contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos, revocando dicha resolución, declarar a la actora en el grado de Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de pinche de cocina y ello desde el momento y con los efectos que proceden en Derecho. Se condena al Ente Publico demandado a estar y pasar por ésta resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.569/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0569/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.