Sentencia SOCIAL Nº 2439/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2278/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2278/2018
NIG PV 20.05.4-18/001528
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001528
SENTENCIA Nº: 2439/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11/12/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 16-7-18 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por María Antonieta frente a EROSKI S.COOP.LTDA., LAGUN ARO S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa, mediante sentencia de 19 de Abril del 2.013, reconoció a Dª María Antonieta las siguientes lesiones: 'Dolor regional complejo de la mano derecha tipo II de origen traumático. Limitación actual para flexión palmar de la mano 5º y dorsal 40º, así como la movilidad del 5º dedo, fuerza de la mano ligeramente disminuida, menoscabo para realizar tareas de manejo de pesos moderados de forma continuada'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de reponedora en un supermercado, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 717,45 euros, con efectos económicos desde el 26 de Abril del 2.012, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso un recuro de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa de 19 de Abril del 2.013, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante sentencia de 8 de Octubre del 2.013 , en la que se desestimó el recurso interpuesto y se ratificó la sentencia de instancia.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.



TERCERO.- El 10 de Mayo del 2.013 la empresa 'Eroski, S. Coop.' cambió de puesto de trabajo a Dª María Antonieta , asignándole un puesto de trabajo de auxiliar de calidad.



CUARTO.- El 2 de Noviembre del 2.017, Dª María Antonieta inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tiene reconocido, invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, para la profesión de reponedora en un supermercado, y le fuera reconocida una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Abril del 2.018, en la cual se reconocieron a Dª María Antonieta las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: dolor regional complejo de la mano derecha tipo II de origen traumático. Limitación actual para flexión palmar de la mano 5º y dorsal 40º, así como la movilidad del 5º dedo, fuerza de la mano ligeramente disminuida, menoscabo para realizar tareas de manejo de pesos moderados de forma continuada. Estado físico psíquico actual: dolor neuropático post-laparoscopia'; considerando que no había lugar a revisar el grado de invalidez que Dª María Antonieta tiene reconocido.



QUINTO.- Dª María Antonieta padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente no laboral el 11 de Junio del 2.010 al caerse y apoyar la mano derecha en el suelo, en el que resulto con artrosis traumática, lesión que evolucionó a una enfermedad de Südeck que se trató inicialmente con inmovilización, y ante la mala evolución se han realizado cinco bloqueos del ganglio estrellado y siete bloqueos simpáticos, que no han conseguido mejorar el estado de la paciente. Episodio de colecistitis en el año 2.014, siendo intervenida quirúrgicamente el 2 de Febrero del 2.015 para realizar una laparoscopia, operación que dio lugar a un dolor neuropático, siendo intervenida quirúrgicamente el 12 de Septiembre del 2.016, operación en la que se realizó una resección de la cicatriz y de los tejidos circundantes, que no dio buen resultado pues el dolor que padecía no solo remitió sino que aumentó tras esta operación, siendo derivada a la Unidad del Dolor.

Trastorno adaptativo reactivo'.



SEXTO.- Las lesiones que padece Dª María Antonieta le producen los siguientes déficits funcionales: 'Atrofia generalizada de la mano y del antebrazo derechos, utilizando una ortesis rígida en la mano derecha.

Déficit global de fuerza en la mano derecha. Disminución de la capacidad de agarre y presión con la mano derecha. Dolor neuropático post-laparoscopia, en tratamiento en la Unidad del Dolor con analgésicos de tercer escalón'.

SEPTIMO.- La base reguladora de Dª María Antonieta es la de 757,93 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

OCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Mayo del 2.018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimo la demanda, declaro que debe revisarse el grado de invalidez reconocido a Dª María Antonieta , invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de reponedora en un supermercado, y que Dª María Antonieta se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a Dª María Antonieta una pensión vitalicia de 757,93 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 11 de Abril del 2.018.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la beneficiaria demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocida en el año 2013 la incapacidad permanente total para la categoría profesional de reponedora (aun cuando con posterioridad prestó servicios en cambio de puesto de trabajo de auxiliar de calidad para la misma empresarial cooperativa), en atención no solo a las dolencias confirmadas de la extremidad superior derecha para actividades de esfuerzo y manipulativas, sino ahora, en atención a una colecistitis o inflamación de la vesícula que, tras su intervención quirúrgica, residúa un dolor neuropático postlaparoscopia, en tratamiento en la unidad de dolor con analgésicos de tercer escalón, que dificultan una vida ordinaria pues presenta analgésicos opiáceos de forma habitual.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la beneficiaria demandante.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.c) en relación a la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS de 2015, sin revisión fáctica alguna, entendiendo que la limitación del dolor neuropático post laparoscopia lo sería para realizaciones de determinadas tareas de pesos moderados de forma continua o esfuerzos físicos con agudizaciones de ciertas actividades, a criterio de la Sala estamos ante una valoración en relación a la consideración conjunta de la patología, no solo de la actividad profesional para la que ya se ha reconocido la incapacidad permanente total, sino para el cuadro de agravación que suponen las nuevas secuelas probadas e indubitadas, en aplicación del art. 200 de la LGSS , aunque no se ha citado por la recurrente.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial del grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora en el historial de agravación desde el reconocimiento en el año 2013 de la incapacidad permanente total para la categoría profesional de reponedora en relación a las limitaciones en la extremidad superior derecha, y ahora las añadidas y agravadas de dolor neuropático postlaparoscopia en tratamiento en la unidad de dolor con analgésicos de tercer escalón, además de un cuadro de síndrome de trastorno adaptativo reactivo no permanente, provocan que las alusiones que efectúa la entidad gestora en su recurso, sin revisión fáctica alguna, hacia la relación de limitación solo para determinadas tareas de manejo de pesos moderados de forma continua o dolores residuales que solo se reagudizan en algunas actividades de ciertos esfuerzos físicos, al no recogerse entre las valoraciones fácticas efectuadas en el relato histórico, impiden a esta Sala pormenorizar en dicha encomienda de limitación específica, y sí atenernos, por un principio de congruencia procesal y judicial, a las efectivamente secuelas y limitaciones presentadas en la instancia.

Y es que no podemos adverar una realidad de limitaciones puntuales para ciertas actividades que preconiza la entidad gestora recurrente, sino mas bien a un cuadro de dolor neuropático permanente que hace informar a la unidad de dolor para con la exigencia de analgésicos de tercer escalón, generalmente opiáceos de alta potencia, que resultan contraindicados en relación a actividades, por muy livianas o sedentarias que estas sean, máxime cuando afectan a su vida ordinaria.

Por lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la entidad gestora, que solo articula la infracción jurídica y no revisa el relato fáctico específico.

Con todo, es cierto que los cuadros de dolorimiento podrán ser objeto de revisión por mejoría, en relación a capacidades y menoscabos en evolución, que puedan suponer en el devenir médico y asistencial algún tipo de mejora o acierto paliativo.

Por lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la entidad gestora al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



TERCERO.- Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia dictada en fecha 16-7-18 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 302/18 seguidos a instancia de María Antonieta frente a EROSKO S. COOP. LTDA., LAGUNARO, INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2278-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2278-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.