Sentencia SOCIAL Nº 244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00244/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 138 /18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 276 / 17 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ
Recurrente/s:
Abogado/a: D. JUAN GINÉS GONZÁLEZ CAYERO
Recurrido/s: EMPRESA AMPARO GIL MARTI
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Veinticuatro de Abril de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 244 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 138/2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN GINÉS
GONZÁLEZ CAYERO, en nombre y representación de D.ª Amelia , D.ª Felicidad , D.ª Pura y D.ª Ana , contra
la sentencia número 376/2017, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE BADAJOZ , en el procedimiento

DEMANDA nº 276 / 2017, seguido a instancia de las Recurrentes frente a la EMPRESA AMPARO GIL MARTI,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D.ª Amelia , D.ª Felicidad , D.ª Pura y D.ª Ana presentaron demanda contra LA EMPRESA AMPARO GIL MARTI, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 376/2017, de fecha Veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Las trabajadoras prestaron servicios para la empresa AMPARO GIL MARTÍ.

SEGUNDO. Dª. Amelia estuvo de alta en Seguridad Social por dicha empresa del 15-11-2010 al 27-02-2017. CT 501 (contrato de duración determinada, tiempo parcial, obra o servicio determinado. CTP (porcentaje sobre la jornada a tiempo completo): 58,3% (folio 25). En Anexo al contrato de trabajo con fecha 26 de enero de 2015 se le indicó los lugares de trabajo, los días y las horas (folio 26).

La nómina de septiembre de 2016 se giró por importe bruto de 484,45 euros incluida la prorrata de pagas extras y un líquido de 443,76 euros. Figuraban como días trabajados 22 y horas tiempo parcial 78,00 (folio 27). Se cotizó por la empresa en el 2017: enero, 516,91 euros y en febrero, 584,35 euros (folio 28). Fue despedida mediante carta fechada el 27 de febrero de 2017 (folio 23).

TERCERO. Dª. Felicidad estuvo de alta en Seguridad Social por la empresa del 14-06-2013 al 27-02-2017. CT 5501 y CTP % 32,5 (folio 31). La nómina de enero de 2017 se giró por 349,29 euros incluida la prorrata de pagas extras. Días trabajados 21 y horas trabajadas a tiempo parcial 50,75 (folio 32). En certificado de empresa aparece en el 2017: enero, 339,02 euros y en febrero 328,94 euros (folio 33). Fue despedida mediante carta fechada el 27 de febrero de 2017 (folio 29).

CUARTO. Dª. Pura estuvo de alta en Seguridad Social por la empresa en varios períodos: - Del 23-10-2007 al 23-10-2007, CT 502 y CTP % 13,3 - Del 25-10-2007 al 31-10-2007, CT 502 y CTP % 28,8 - Del 02-11-2007 al 27-02-2017, CT 289 y CTP % 61,6 (folio 36). En nómina de enero de 2017 aparece un salario bruto incluido p.p. extras de 721,21 días trabajados 21, horas trabajadas tiempo parcial: 97 (folio 44). En certificado de empresa aparece en enero 721,21 y en febrero, 678,54 euros (folio 38). Fue despedido mediante carta el 27 de febrero de 2017 (folio 34).

QUINTO. Dª. Ana prestó servicios para la empresa: - Del 21-06-2010 al 16-08-2010. CT 501.CTP 26,5% - Del 21-08-2010 al 27-02-2017 CT 501. CTP 29.1 % A partir de 23-07-2010 se la amplió el objeto de contrato de interinidad para sustituir las vacaciones de otra trabajadora (folio 42): En Anexo al contrato de trabajo con fecha 7 de febrero de 2017 se le indicó los lugares de trabajo, los días y las horas (folio 43). En nómina de enero de 2017 se recogió un salario bruto incluido p.p. extras de 113,80 euros. Días trabajados tiempo parcial 12. Horas trabajadas tiempo parcial 15,75 (folio 37). En certificado de empresa se cotizó en enero de 2017, 113,80 y en febrero 2017, 262,48 euros (folio 45).



SEXTO. Todas ellas fueron despedidas por causas económicas, productivas y organizativas. Despido que fue impugnado encontrándose señalada la vista para el día 07/11/2017 (Juzgado de lo Social número 1, autos 216/2017). SÉPTIMO. Las trabajadoras reclaman las cantidades que aparecen desglosas en el Hecho Quinto de su demanda y que se dan por reproducidas. OCTAVO. Es aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 'Limpieza de edificios y locales de la provincia de Badajoz' (DOE de 20 de abril de 2016) y especialmente: - Art. 10 del Convenio, 3 gratificaciones extraordinarias - Art. 11 del Convenio, antigüedad - Art. 12 del Convenio, horas extraordinarias - Art. 15 del Convenio, plus de transporte - Art. 19 del Convenio vacaciones - Art. 20 del Convenio, jornada de trabajado, 37 horas y 45 minutos - Tablas salariales NOVENO. El día 17 de abril de 2017 las trabajadoras promovieron el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación) que se celebró el día 3 de mayo de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Amelia , Dª. Felicidad , Dª. Pura y Dª. Ana asistidas del letrado D. Juan Ginés González Cayero contra la empresa AMPARO GIL MARTÍN. Por ello condeno a dicho empleadora a que abone a las trabajadoras las siguientes cantidades: - A Dª. Amelia , la cantidad de 987,83 euros más 10% por mora. - A Dª. Felicidad , la cantidad de 553,97 euros más 10% por mora. - A Dª.

Pura , la cantidad de 1.141,92 euros más 10% por mora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.ª Amelia , D.ª Felicidad , D.ª Pura y D.ª Ana interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Siete de Marzo de dos mil dieciocho .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida por las trabajadoras frente a su empleadora, que no compareció al acto de juicio. Frente a dicha decisión se alzan las demandantes interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario. Y, en un único motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia la infracción de los artículos 91.2, en cuanto a la no apreciación por el órgano de instancia de la ficta confessio en relación con el artículo 217 de la LEC y 24.1 de la CE , artículo 94..2 de la LEC en relación con los propios preceptos expuesto, al no haber apreciado, del propio modo, la ficta documentatio, así como la jurisprudencia que cita, por remisión a la sentencia de esta Sala, que en parte transcribe, de 14 de julio de 2016, Recurso 305/2016 . Antes de entrar a resolver lo planteado por el recurrente, hemos de dejar sentado que la sentencia de instancia no considera probada la jornada laboral por encima de la pactada, que dicen realizaban las demandantes, las cuatro horas extraordinarias a la semana que reclama la Sra. Pura , ni el pago de las vacaciones no disfrutadas del año 2016, teniendo en cuenta que fueron despedidas en fecha 27 de febrero de 2017, estimando la demanda en cuanto al resto de los conceptos reclamados. A dicho fin, la sentencia analiza la carga de la prueba en relación a cada uno de los conceptos reclamados, de forma ajustada a derecho. Es decir, en resumen, mantiene que conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, artículo 217 de la LEC , respecto del salario reclamado incumbe a las demandantes acreditar su devengo y a la demandada el pago, y al no haber comparecido estima parcialmente dicha pretensión. Y la estima de forma parcial porque conforme a la propia prueba aportada por las actoras, la jornada laboral no es la que afirman, ateniéndose a la que consta en el informe de vida laboral y en las nóminas que aportan las demandantes, teniendo, además, en cuenta, que las demandantes, con la categoría profesional de limpiadoras de edificios y locales, no concretan la jornada que dicen realizar, y que lo hacen en diversas comunidades a lo largo de la semana, y así figura en sus anexos a los contratos, en los que constan relacionados días de la semana y horas en cada uno de los edificios o comunidades. En lo que atañe a las vacaciones no disfrutadas del año 2016, estimando la parte proporcional de las devengadas en el año 2017, considera, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo que tal doctrina recogen, que, teniendo en cuenta que su disfrute no es, en principio, compensable económicamente, sentencias entre otras de 12 de junio de 2012 , salvo cuando el contrato se hubiera extinguido antes de la fecha fijada para su disfrute, caduca el derecho al disfrute el 31 de diciembre de cada anualidad y por dicho motivo estima las reclamadas correspondientes a la parte proporcional del año 2017, ya que fueron despedidas el 27 de febrero de 2017.

Y, finalmente, en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por la Sra. Pura , aplica del propio modo la doctrina jurisprudencial en cuanto a la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias, en relación a que han de probarse una a una, excepción hecha de que la jornada habitual sea extraordinaria, en cuyo caso solo procede probar la realidad de dicha jornada. Razona del propio modo la sentencia recurrida porque no aplica la ficta confesio, razonando que las demandantes no aportan ni un solo indicio de la jornada que dicen realizar, no constando que fuera la única prueba a la que podían recurrir las actoras, que además ni tan siquiera efectuaron relación detallada de la jornada laboral que decían realizar, pudiendo poder acudido a una simple declaración testifical.



SEGUNDO: En cuanto a la cuestión que plantea el recurrente, teniendo en cuenta lo expuesto en el precedente fundamento de derecho, en la sentencia que cita de esta Sala se parte de una regla general, cual es que la aplicación de la ficta confessio y la ficta documentatio ex artículos 91.2 y 94.2 de la LRJS , incumbe al órgano de instancia. Ese es el principio general sostenido por la doctrina jurisprudencial, que admite sus excepciones, siendo que en la mentada sentencia nos acogemos a la contemplada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014, Rec. 176/2013 , concluyendo en la dictada por la Sala se causa una evidente indefensión a la parte actora porque ".... no ha sido su inacción la que ha propiciado la falta de práctica de la prueba, sino la inasistencia de la empleadora, y como afirma la citada sentencia 'La confianza creada en los actores con la decisión adoptada el 25 de enero de 2013 y el posterior requerimiento les deja inermes sin posibilidad de rearticular la defensa de sus intereses en la fase de cognición quebrantándose de este modo la salvaguarda del principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española '. Siendo cierto que la imposibilidad de practicar la prueba admitida no es achacable al órgano de instancia, y que las consecuencias de la no comparecencia de la demanda al acto juicio previstas en los artículos 91.2 y 94.2 de la LRJS es facultad del órgano de instancia, en supuestos como el examinado, en los que el demandante comparece confiado en la admisión de la prueba indicada, y preparado, en cuanto a la causa de resolución invocada, en previsión de la incomparecencia de la demandada, de prueba, documental y testifical, que tal acredite, la sentencia dictada estimamos que no cumple la motivación fáctica necesaria cuando se limita a afirmar, sin más, que la actora no ha probado esos hechos que pretendía sustentar en la prueba admitida, pues dicha afirmación causa, como hemos visto, una evidente indefensión al trabajador, que sorpresivamente se ve privado de las pruebas admitidas. En supuestos como el presente hay prueba propuesta y admitida, incumbiéndole al órgano de instancia razonar sobre la imposibilidad de practicar la misma y sobre las consecuencias que en el plano fáctico produce esa inacción. Hay prueba propuesta, y no inactividad procesal de la parte recurrente, y dicha prueba ha de ser valorada por el órgano de instancia, lo que en el supuesto examinado produce una falta de motivación fáctica de la resolución recurrida, que ha de generar la nulidad de la misma....".

En el supuesto examinado no estamos ante el resuelto por esta Sala, en tanto en cuanto, en primer lugar, la sentencia de instancia no se limita a desestimar las pretensiones no acogidas por aplicar simplemente las reglas de la carga de la prueba, sino que razona y motiva la no aplicación de la ficta confessio, y en cuanto a la ficta documentatio, la falta de aportación de la prueba requerida en su día a la demandada, contratos de trabajo, nóminas seguros sociales, partes de alta y baja de las trabajadoras y convenio colectivo provincial aplicable con la Tabla Salaria vigente, carece de incidencia para acreditar los hechos invocados en la demanda, pues evidentemente dichos documentos referidos, además de ser aportados por las demandantes parte de ellos, no iban a acreditar la mayor jornada que consideran realizaban, teniendo en cuenta que las propias demandantes aportan los anexos a los contratos con la jornada laboral pactada con la demandada, ni la realización de horas extraordinarias. Finalmente, tal y como se ha pronunciado del propio modo esta Sala en sentencia de 27 de octubre de 2015, Recurso 422/2015 , " En tercer lugar en lo que atañe a la ficta confessio, además de tratarse de una norma adjetiva y no sustantiva, tal y como recordábamos en la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2012, Recurso de Suplicación número 200/2012 'Por lo que se refiere al art. 91.2 LPL , ciertamente la parte citada para el interrogatorio tiene la obligación de comparecer, y si no lo hace, el órgano judicial puede considerar reconocidos los hechos personales y perjudiciales a los que se refieran las preguntas del interrogatorio si se ha cursado la citación de la parte ( STC 26/1993 ) y ésta ha sido solicitada dentro de plazo, debiendo contener la citación el apercibimiento sobre la posible admisión tácita de los hechos ( art.

304.2 LEC ). Pero el tener por confesa a la empresa que no ha comparecido sin causa justa al acto de juicio, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya efectuado ( artículo 91.2 LPL ), es una facultad del juzgador, no una obligación ( SSTS de 28-5-73 , de 23-1-76 , 6-11-85 de 25-1-1991 ), y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno ( STS de 11- 2-72), pero la discrecionalidad no excluye la motivación de la decisión de excluir la aplicación de la ficta confessio, que debe fundarse en el resultado de las demás pruebas ( art. 316.1 LEC )". Y el órgano de instancia motiva la exclusión de la aplicación de la ficta confessio, precisamente en relación al resultado de las demás pruebas propuestas y practicadas, que no le ofrecen indicio alguno para acceder a la pretensión íntegra deducida. Por lo demás la denegación de la compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas del año 2016 no se sustenta en la falta de prueba sino en la aplicación de norma jurídica que el recurrente no discute.

En consecuencia, al no plantear motivo alguno más las recurrentes, procede confirmar la decisión de instancia, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Amelia , D.ª Felicidad , D.ª Pura y D.ª Ana , contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017, dictada en autos número 276/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz instancia de las recurrentes frente a la empresa Doña Amparo Gil Martí y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0138 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.