Sentencia SOCIAL Nº 244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180001656
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1493/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 116/2018
Recurrente: Tomás
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 244/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a seis de febrero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Tomás contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Tomás sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/5/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por D. Tomás contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada de fecha 15.11.17 , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora ejercitado en el presente proceso .



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Tomás nacido el NUM000 .1970 , con documento nacional de identidad número NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social, profesión habitual mozo de equipaje , contingencia enfermedad común.

2.- Con fecha 13.11.17 se emitió informe de valoración médica, donde se hace constar entre otras circunstancias que aquí se dan por reproducidas: Diagnóstico: Lumbalgia y cervicalgia mecánica.

Exploración : movilidad cervical normal, no palpo contractura . Spurling negativo. A nivel lumbar no apofisalgia, flexión lumbar bien, no datos de radiculopatía aguda. Deambulación normal.

Conclusiones: limitaciones temporales en fase de agudización.

Juicio clínico laborla: paciente con lumbalgia y cervicalgia mercánica con exploración física anodina .

No existe criterios de incapacidad permanente , procederá it en fases de agudización.

3 .- Que con fecha 14.11.2017 el E.V.I. elevó propuesta para la no declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.El cuadro clínico residual tenido en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades fue : ' lumbalgia y cervicalgia mecánica.

4.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 15.11.17 se resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente :' por no alcanzar las lesiones que padece , un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de su incapacidad permanente.

5. - Se interpuso reclamación previa con fecha 20.12.17 y se desestimó por resolución de 11.1.18, confirmando resolución de 15.11.17 6. El actor padece : lumbalgia y cervicalgia mecánica.A la exploración por la unidad de valoración presenta : movilidad cervical normal, no palpación contractura . Spurling negativo. A nivel lumbar no apofisalgia, flexión lumbar bien, no datos de radiculopatía aguda. Deambulación normal.

7.- Que con fecha 15.6.15 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n º 7 de Málaga en autos 915/14 seguidos por el hoy actor frente al INSS, sobre reclamación en materia de seguridad social , aportada como documento n º 4 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, y por la que se desestimaba la demanda interpuesta , absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Que en el hecho probado segundo de la indicada resolución se expone que el actor inicio período de incapacidad temporal en septiembre de 2014. El 2.10.14 se emitió informe de valoración médica en el que se recogían como deficiencias más significativas : 'lumbalgias en estudio' y como conclusiones:' paciente en estudio actualmente , no se encuentran agotadas las posibilidades diagnósticas ni terapéuticas, procede continuar en IT.' En el hecho probado quinto se señala que al actor padecía las patologías reconocidas .

Dicha sentencia fue confirmada por sentencia dictada por la Sala de lo social del TSJ con sede en Málaga, de fecha 10.3.16 , dictada en recurso de suplicación 2033/15 8 - La base reguladora asciende a 1304,23 euros y fecha de efectos cese de la actividad laboral

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 19/07/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, mozo de equipaje de 47 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, la cual fue desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y resulte declarado en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir al ordinal sexto que también sufre otras enfermedades no descritas en aquella redacción, y que se contienen en el texto alternativo propuesto.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla- La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el demandante le imposibilitan para la realización de cualquier actividad laboral o, en su caso, para la normal ejecución de las principales tareas de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S.

de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el Texto Refundido de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El demandante presenta un cuadro de lumbalgia y cervicalgia mecánica. Dichas dolencias no le impedirían para realizar sus tareas habituales pues la movilidad cervical es normal, no existe palpación de contractura, el 'spurling' es negativo, a nivel lumbar no se aprecia aposifisalgia, con buena flexión lumbar ni evidencias de radiculopatía, manteniendo normal la deambulación. Por ello y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas de sus dolencias curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, el demandante posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral así como las habituales de mozo de equipaje, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 28 de mayo de 2.018 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.