Sentencia SOCIAL Nº 244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1843/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00244/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2016 0001274
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001843 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000596 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Casiano , COPISA SA EXEDRALIA CONSTRUCCION SL UTE , MATEPSS
ASEPEYO
ABOGADO/A: LUIS ESTEBAN ATANCE PATON, , CARLOS LOPEZ ESTRINGANA
PROCURADOR: ABELARDO LOPEZ RUIZ, ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1843/17
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESÚS RENTERO JOVER
PRESIDENTE
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 244/19
En el Recurso de Suplicación número 1843/17, interpuesto por la representación legal de INSS y TGSS,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha veinte de julio de
dos mil diecisiete , en los autos número 596/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido D. Casiano
, COPISA SA Y EXEDRALIA CONSTRUCCIÓN SL (UTE) y MUTUA ASEPEYO.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por D. Casiano y declaro al demandante afecto a incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común y con derecho a percibir una prestación mensual consistente en el 100% de la base reguladora de 2.250,68 euros mensuales.

Que condeno a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, respondiendo de las Entidades Gestoras del 45% de la prestación y la Mutua del 55 % restante.

Que absuelvo a las empresas COPISA SA y EXEDRALIA CONSTRUCCION SL (UTE), de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: I.- El demandante D. Casiano , nacido el NUM000 /1971, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, estaba en alta en el régimen general de la Seguridad Social por cuenta de la empleadora codemandada con la categoría de encargado de obra de la construcción.

. Expediente administrativo.

II.- La Dirección Provincial del INSS por resolución de 11/11/2011 declaraba al demandante afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual, sujeta a revisión por agravación o mejoría a partir del 18/10/2012.

Se declaraba responsable del 100% de la prestación a la mutua Asepeyo.

. Expediente administrativo.

III.- Según el dictamen propuesta de fecha 20/10/2011 actora presentaba el siguiente estado: Cuadro clínico residual.

Hernia discal L4-L5 izquierda tratada con hemilaminectomía, foraminoto MIA L4-L5 y colocación de dispositivo interespinoso. Enfermedad de Scheuerman, escoliosis y dismetría pélvica. Lumbalgia mecánica persistente.

Limitaciones orgánicas y funcionales Cargas de pesos importantes en flexión de columna lumbar.

La calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 18/10/2012.

. Expediente administrativo.

IV.- Al actor se le ha diagnosticado síndrome de cirugía fallida de espalda, (FBSS).

. Expediente administrativo, documento número 9 del ramo de prueba de la parte demandante y pericial de parte.

V.- Que con posterioridad al reconocimiento de grado de incapacidad permanente el trabajador ha realizado funciones de manipulador realizando encajado de toallitas húmedas en la empresa manchalan SL.

Siendo IT por contingencia común el 24/10/2014.

Agotada la IT por el plazo de 365 días el INSS resolvió una prórroga de 180 días y una vez valorado el actor se iniciaba el expediente de incapacidad permanente con fecha de 10/05/2017.

. Expediente administrativo y no controvertido en juicio.

VI.- Según el dictamen propuesta de 10/5/2016 el diagnóstico que determinó la incapacidad temporal, hernia discal L4-L5 izquierda tratada con hemilaminectomía, foraminotomía L4-L5 y colocación de dispositivo interespinoso. Enfermedad de Scheuermann, escoliosis y dismetría pélvica. Lumbalgia mecánica persistente.

Cuadro clínico residual, síndrome de cirugía fallida de espalda. Posible síndrome facetario lumbar y/ o epidurolisis.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Síndrome de cirugía de espalda fallida posible síndrome factario con dolor invalidante y dificultad de movilidad eje axial superior al 50% en todos los ejes.

Y terminaba proponiendo mantener la incapacidad permanente total reconocida al trabajador y calificar al trabajador como incapacitado permanente, en el grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión actual de manipulador, por aparición de nueva patología.

Calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10/5/2017.

. Expediente administrativo, documental médica obrante en el ramo de prueba de la parte demandante y pericial de parte.

VII.- El INSS resolvía, el 2/6/2016, declarar al actor afecto a incapacidad permanente total para la profesión actual de peón manipulador, derivada de enfermedad común y mantener la calificación anteriormente reconocida para la profesión de encargado de obra derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos de 2/6/2016, fijando el plazo de revisión de un año.

Las Entidades Gestoras han mantenido la prestaciones reconocidas en la anterior incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

. Expediente administrativo.

VIII.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora asciende a 2.250,68 euros mensuales para incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

La base reguladora en el caso de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común se establece en 909,17 euros y la fecha de efectos desde 2/6/2016.

. Expediente administrativo.

IX.- El demandante ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26/7/2016.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común, se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social mediante el presente recurso que articula a través de un primer y único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; concretamente, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.c) LGSS , al entender que no quedó desvirtuada la Resolución de la Entidad Gestora contra la que se formuló la demanda origen de las presentes actuaciones.

Invoca numerosas resoluciones judiciales de Tribunales Superiores de Justicia, incluido este.



SEGUNDO . - Para resolver el recurso conviene hacer un breve resumen de los aspectos más relevantes, según se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida que deben considerarse aceptado por la Administración recurrente supuesto que no ha solicitado su modificación.

El actor fue declarado en incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de encargado de la construcción por Resolución del INSS de 11 de noviembre de 2011. Presentaba el siguiente cuadro clínico: 'Hernia discal L4-L5 izquierda tratada con hemilaminectomía, foraminotomía MIA L4-L5 y colocación de dispositivo interespinoso. Enfermedad de Scheuerman, escoliosis y dismetría pélvica. Lumbalgia mecánica persistente'. Que el provocaban las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cargas de pesos importantes en flexión columna lumbar'.

Con posterioridad prestó servicios para la empresa MANCHALAN SL con funciones de manipulador, causando baja por incapacidad temporal por contingencia común el 24 de octubre de 2014, con diagnóstico de 'Hernia discal L4-L5 izquierda tratada con hemilaminectomía, foraminotomía L4-L5 y colocación de dispositivo interespinoso. Enfermedad de Scheuerman, escoliosis y dismetría pélvica. Lumbalgia mecánica persistente'; siendo valorada su capacidad laboral por el EVI en el correspondiente de incapacidad permanente, en el que se constata 'síndrome de cirugía fallida de espalda, posible síndrome facetario lumbar y/o epidurolisis; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Síndrome de cirugía de espalda fallida posible síndrome facietario con dolor invalidante y dificultad de movilidad eje axial superior al 50% en todos los ejes', proponiéndose la calificación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión habitual de manipulador. Finalmente, el INSS en resolución 2 de junio de 2016 declara al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión actual de peón manipulador derivada de enfermedad común, así como mantener la calificación anteriormente reconocida de incapacidad permanente total para la profesión de encargado de obra derivada de accidente de trabajo.

El actor impugna la resolución del INSS por discrepar del grado de incapacidad permanente, pretendiendo la absoluta, que es estimada por la sentencia de instancia, declarando al demandante afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común con derecho a percibir una prestación mensual consistente en el 100% de la base reguladora de 2.250,68 €.



TERCERO .- También conviene recordar que la regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 ), por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la referida normativa.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolla reglamentariamente dicho artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , o 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992 ; 5 noviembre 1993 ; 22 febrero 1994 ; 25 abril 1995 ; 14 marzo 1996 ; o 26 mayo 1996 ).



CUARTO .- Aplicando lo expuesto al presente supuesto, la Sala considera ajustado a derecho el criterio de la sentencia de instancia al reconocer al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, porque, en efecto, a los padecimientos de columna lumbar (hernia discal L4-L5 intervenida, enfermedad de Scheuermann, escoliosis, dismetría pélvica, lumbalgia mecánica persistente) que tenía diagnosticados desde 2011, hay que añadir el síndrome de cirugía fallida de espalda (es decir, que no han dado resultado alguno las intervenciones quirúrgicas realizadas), que le ocasiona, de un lado, un dolor crónico intenso, incontrolado e invalidante, según los informes médicos obrantes en el ramo de prueba de la demandante, que es reiterado (recalcado, dice la sentencia) por el perito de parte, y reconocido también de forma genérica por el EVI; y de otro, una limitación de movilidad eje axial superior al 50% en todos los ejes, que afecta a todos los movimientos y posturas. Estas limitaciones orgánicas y funcionales, como acertadamente concluye la sentencia recurrida, impiden al actor el desarrollo de cualquier profesión u oficio, resultando correcta por tanto la calificación de dicha situación como incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, al no haberse planteado otra contingencia.

Tan razonable y razonada fundamentación no ha quedado desvirtuada por las alegaciones vertidas por la Administración de la Seguridad Social en el único motivo de recurso, supuesto que las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que invoca en apoyo de aquellas no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 CC ), careciendo en consecuencia de trascendencia a los efectos de fundar el recurso de suplicación, por todo lo cual, no habiéndose planteado otras cuestiones en el recurso, la Sala considera que la sentencia recurrida no ha infringido los artículos 193 y 194.1 c) LGSS , cuya vulneración denuncia en el único motivo, procediendo la desestimación del mismo y, con ello, del propio recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara en autos 596/16 sobre incapacidad permanente, siendo partes recurridas Casiano , la empresa COPISA SA EXEDRALIA CONTRUCCION SL UTE y Mutua ASEPEYO, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1843 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.