Sentencia SOCIAL Nº 244/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 394/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00244/2020

NIG:07040 44 4 2016 0003182

RSU RECURSO SUPLICACION 0000394 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000718 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Luis Manuel

ABOGADO/A:CARLES JUANES SITJAR

RECURRIDO/S D/ña:DINOTEL SA

ABOGADO/A:FRANCISCA ESPERANZA ARCAS SALOM

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a tres de julio de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 394/2019, formalizado por el letrado D. Carles Juanes Sitjar, en nombre y representación de D. Luis Manuel, contra la sentencia n.º 612/2018 de fecha 10 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 718/2016, seguidos a instancia del recurrente, frente a DINOTEL, S.A., representada por la letrada Dª. Francisca Esperanza Arcas Salom, en materia de Despido Disciplinario, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Luis Manuel, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DINOTEL SA, bajo la cobertura de contrato fijo discontinuo, en el centro de trabajo que la empresa posee en el Hotel Odín, con antigüedad siete de febrero de 1992 (vida laboral), salario de 1.990,69€ mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias y categoría profesional de Jefe de Bar, siendo su puesto de trabajo en el bar del hotel, que es común para la zona de piscina y para la zona interior (no controvertido).

2.- En fecha 26.7.2016 la empresa hizo entrega al trabajador de carta de despido disciplinario con efectos del mismo día cuyo tenor en extracto es el que sigue:

'En concreto se han podido comprobar los siguientes hechos: El día 13 de junio tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 100,85. €. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes; A las 15; 4211. desde la barra un cliente con camiseta roja le encarga doce cañas de cerveza y otro de camiseta blanca del mismo grupo pide 1 sniker (helado), el cliente que ha pedido las cervezas deja el dinero en la barra a las 15;45h. en efectivo, sin que Vd. haga entrega de ticket, ni en el momento de la demanda ni del cobro, sacando sin embargo a esa misma hora un ticket por la cuantía de 1,64.- euros en concepto de snickers, que no entrega y que deja colgando de la máquina.

A las 16;20h. desde una de las mesas de la terraza se le solicitan cuatro cañas de cerveza v una bebida, no emite ticket, ni se acerca a la caja registradora y al regresar tampoco pulsa ninguna tecla.

A las 16;23h. desde la barra se le pide una caña de cerveza, se le abona en el mismo momento, introduce el dinero en un cajón y no emite ticket, ni se lo entrega por tanto al cliente.

A las 16;44h. prepara dos cañas de cerveza en un vaso de plástico y tampoco emite ticket alguno.

El 14 junio de 2016, tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 188,85€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir tic pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes;

que cobra en efectivo a las 18;04h. introduce e] dinero en el cajón, manipula la caja, pero no emite ticket alguno.

Al 18,1 Th, sirve dos cervezas medianas y tica un 'Red Bull', y a las 1 8,25h. igualmente sirve dos cervezas medianas y tica un 'Red Bull'. En ambos casos el importe recaudado es menor al cobrado.

A las 18;27h. sirve de nuevo cuatro combinados con 'Red Bull' que cobra en efectivo a las 18;28h. introduce el dinero en el cajón, manipula la caja, pero no emite ticket alguno.

Día IS de junio tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 328,60€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes;

A las 15;55h, desde una mesa de la terraza le piden y Vd. sirve tres cañas en copa de cristal, no emite ticket ni cobra nada.

A las 16;59h. desde la barra le piden seis cañas de cerveza, no emite ticket ni cuando le piden las bebidas ni cuando le piden la cuenta, a las 17;01h, cobra en efectivo, introduce dinero en la caja, emite ticket, pero no se lo entrega al cliente.

A las 17;40h. Sirve tres cañas de cerveza con refresco, no emite ticket, cobra en efectivo, a las 17;42h. introduce dinero en el cajón.

A las 17;47h. desde la barra solicitan tres cañas de cerveza, no emite ticket, abono en efectivo, introduce el dinero en el Cajón.

A las 18:21 h. desde la barra solicitan un combinado con refresco no emite ticket cobra a las 18;22h. introduce el dinero en el cajón.

A las 18;45h. solicitan tres cañas de cerveza introduce el dinero en el cajón, manipula la caja y no emite ticket.

A las 18;48h, sirve a un grupo de jóvenes alemanes varias rondas la 1ª a las 18;48h, 4 licor 43 con leche, la 2a a las 18;53h, 3 licor 43 con leche, la 3 a, a las

19;09ha 5 licor 43 con leche, la 4a a las 19;19h. 7 licor 43 con leche, la 5a a las 19;52h, 3 licor 43 con leche, la 60 a las 20;04h. 2 chupitos, la 7a a las 20:16h. 3 chupitos.

En lugar de ir ticando las comandas se dedica a apuntar las mismas en papel suyo a mano, llegando incluso a enseñárselo a los clientes con sus cuentas de su puño y letra, les cobra y a las 20;14h. tan solo emite un ticket por 3 licor 43 con leche.

El día 16/6/16, tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 221,60€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes a las siguientes horas:

2 cervezas medianas 1' 2 jageernteister / cerveza mediana 1' I ron con cola

I cerveza mediana

. 17:54/1. 1 ron con cola

4 chupitos de tequila

5 chupitos de tequila

21 cervezas medianas, 4 combinados, 3 medianas con refresco.

1 refresco. (Con el siguiente desglose;

22;07h. a 22;09h., 3 medianas,

22; 12h.a 22;15h., 3 medianas.

22;21 h.,3 medianas.

-22;22h. 2 combinados con cola y una mediana

-22;29h. mediana con refresco y 2 medianas

-21;3ª h. 2 medianas con refresco

-22;32h.2 medianas

-22;37h.2 medianas

-22;39h.2 combinados

-22;40h. 2 medianas

-22:44h. una Pepsi

-22;52h. 2 medianas

-22;56h 2 medianas)

A las 22;57h. cobra al cliente, le enseña su papel donde ha recogido todas las comandas en lugar de irlas ticando. No emite ticket alguno.

El día 19/06/16, tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja un importe de 283€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes a las siguientes horas:

A las 1 7; 14h prepara, sirve cobra y no tica 4 cervezas medianas V cuatro aguas con gas.

El día 22/06/16 tras su jomada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 296,45€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes a las siguientes horas;

A las 15;46h, cuatro cervezas medianas, a las 16:22h. 1 cerveza mediana dos aguas con gas, a las 17; 1311 tres cervezas medianas con refresco, a las 1 7,28h., dos cervezas medianas, a las 17;36h., tres cervezas medianas con refresco. A las 17;.36h. 6 cervezas medianas, a las 21,52h. dos combinados.

El día 23/06/16, tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 479€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes a las siguientes horas;

A las 16;58h., 7 coctel, a las 17:08h, a las 4 cervezas medianas, a las 21 ;36h., a las 22;06h., 2 medianas.

El día 29-6-16, tras su jornada de trabajo ofrece Vd. un arqueo de caja por un importe de 257'05€. Cuantía cuyo desglose se corresponde con el listado detallado de facturas simplificadas que se genera con los tickets por Vd. emitidos. No obstante, se ha podido comprobar, que ha servido sin emitir ticket ni pasar por caja las siguientes consumiciones de clientes a las siguientes horas:

A las 16:56h desde la barra le solicitan tres cañas de cerveza, 3 euros cada una, no se abona, y no se emite ticket, a las 7;27h. le solicitan dos cañas de cerveza v un 'kas' limón 3 euros de cada caña y 2,20€ el 'Kas', siendo el importe Total 8,20€ y se le abona también la consumición anterior, siendo el total de la cuenta 17,20€ se le dan 20€ y se le dice que se quede con el cambio, no ningún ticket.

A las 17;58h, se le solicitan desde la barra dos 'Pepsi' con un precio de 2,20€ cada una, a las 17;58h. se abonan 4,50€, y se le dice que se quede con el cambio, no emite ningún ticket.

A las 21;07h., desde la barra se le solicitan una 'Caipirinha'y un 'Kas' de limón con un precio de 5,30€ y 2,20€ respectivamente, por un total de 7,50€. A las 21;12h. se le solicita una 'Caipirinha' por importe de 5,30€. A las 21;48h. se le solicitan dos mojitos por importe de 5,30C cada uno por importe de 10,60€.

A las 22,12h se le solicita un 'Kas' de limón por importe de 2,20€, se le abonan en ese momento a las 22;47h. todas las consumiciones por importe de 25,60€ se le entregan 26€ y se le dejan 0,40€ de propina. La cobra y emite un ticket por '2 Coktail oferta' por valor de 8€.

A las 16,5411, sirve tres cañas de cerveza dos sangrías que le solicitan dos clientas desde la mesa, le pagan en efectivo y no emite ningún. ticket.

A las 17;08h. unos clientes de nacionalidad alemana le solicitan y Vd. sirve y cobra sin emitir ticket diez cañas de cerveza.

A las 17;55h. un hombre de nacionalidad alemana le solicita y abona nueve cañas de cerveza, sin que emita ticket.

Además de todos estos hechos se ha podido comprobar que ha estado consumiendo sin ticar a precio de empleado, diversas consumiciones;

El 13/06/16, a las;

20;16h., 1 gin tonic,

21;00h., 1 gin tonic,

21;16h., 1 copa vino blanco

El 14/06/16, a las

20:06h., I gin tonic 20;38h.,l gin tonic

El 15/06/16, a las;

18;04h.- I gin tonic 20;3 Ih., I gin tonic

El 16/06/16, a las:

18;18h., 1 gin tonic 20;46h., 1 gin tonic 21;12h., I copa de vino

22;17h., 1 licor

Todos estos hechos han supuesto un enorme perjuicio y se entiende constituyen la trasgresión de la buena fe contractual, están tipificados en el Estatuto de los Trabajadores y en el vigente Convenio de Hostelería y son a juicio de esta empresa al margen de las responsabilidades de otro orden que puedan generar, constitutivos de infracciones muy graves, sancionables de la forma antes dicha...'

3.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

4.- En fecha 17.8.2016 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 8.8.2016 con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESES TIMAR la demanda interpuesta por D. Luis Manuel, contra DINOTEL SA, DECLARANDO la procedencia del despido efectuado en fecha 26.7.2016 por la empresa demandada, ABSOLVIENDO a la misma de los pedimentos formulados contra ella.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Luis Manuel, que fue impugnado por la representación de DINOTEL, S.A.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Don Luis Manuel interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 a) b) y c) LRJS.

El recurso articula, en primer lugar, motivo por la vía del artículo 193. a) LRJS para proponer se declare la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior a dictar la sentencia, por considerar carece de los requisitos establecidos en el artículo 97.2 de la LRJ y el artículo 248,3 de la LOPJ, al resultar insuficientes los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia de instancia, para poder resolver la presente litis. Alega también que se infringe el artículo 120.3 CE por entender que la sentencia carece de motivación y congruencia.

Alega, en síntesis, la insuficiente motivación de la juzgadora de instancia en cuanto a los razonamientos esgrimidos, indicando que obedecen a una argumentación que no se halla fundamentada. Considera que la sentencia de instancia no ha motivado debidamente dichos razonamientos ni cuentan con base en los hechos probados, por lo que interesa reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, al momento de dictar sentencia que contenga la declaración de hechos declarados probados suficientes para la resolución del pleito.

La representación de la entidad demandada se opone al motivo de censura jurídico, negando las manifestaciones esgrimidas por el recurrente, manifestando no haberse vulnerado ninguna de las normas que alega ni que exista falta de razonamiento en la motivación de la Sentencia de instancia.

La Sentencia de instancia resuelve la cuestión objeto de litigio desestimando la demanda presentada por el recurrente considerando que no concurre improcedencia del despido como interesa el trabajador.

Sin perjurio de lo expuesto en el recurso de suplicación, donde se articuló por falta de valoración e insuficiencia de hechos probados que refiere causa de indefensión, así como la falta de motivación y razonamiento, todo es encuadrable en la falta de motivación conforme al artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con el art.209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión y que además se cumplan los siguientes presupuestos:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, (no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley)

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d). A la Sala incumbe, incluso 'ex officio', por afectar al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador 'a quo' ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

En el análisis de la posible vulneración de las garantías procedimentales en base a la que se solicita la nulidad es preciso determinar la indefensión.

La indefensión por infracción de normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que de un lado obliga, a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos siendo doctrina del TC, por ejemplo STC 52/98, que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones ya que como indica la STC218/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material y por lo tanto, transcendente de cara a la resolución del pleito. STS 28/06/2011.

Partiendo de ello, y como establece el artículo 193 a) LRJS, hemos de analizar si se ha producido una indefensión real, material y efectiva o si bien el incumpliendo de un simple formalismo, en su caso entraríamos a valorar las normas procesales alegadas conjuntamente si se cumple en primer lugar el presupuesto.

En relación a la falta de motivación, recordar como se ha establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ' en efecto, si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (razón decisoria) ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico.La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005)

En tal sentido ello se manifiesta, entre otras cuestiones, como indica el Tribunal Supremo en ' «Como pusimos de relieve en las sentencias 234/2011, de 14 de abril, y 611/2011, de 12 de septiembre, entre otras muchas, la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo, tanto en cuanto a la formación del supuesto fáctico a enjuiciar -premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica-, como en cuanto a la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido por el legislador.» ( TS 1ª 29-2-12, EDJ 37479. ' . En similar sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de número 907/2017, dispone que '... basta con que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta enlace con los extremossometidos a debate', lo que claramente ha ocurrido aquí.» (TS 1ª 30-12-11, EDJ 320825).

En virtud de lo expuesto, en modo alguno se puede considerar, no solo que no hay indefensión, sino que no alberga carencia de motivación la resolución recurrida. En el fundamento de derecho cuarto se analiza la cuestión objeto de debate especificando en base a las circunstancia fácticas, y elementos probatorios como la juzgadora obtiene su conclusión fáctica y razonamiento a efectos de considerar acreditados los hechos reflejados en la carta de despido, conllevando la consecuencia jurídica en base, también, a la jurisprudencia expuesta en el mismo fundamento, la cual determinados los hechos expuestos en la carta de despido es aplicable la jurisprudencia citada.

Añadir, que se observa el 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo, en relación al hecho concreto enjuiciado y la imbricación normativa y o legislativa en base a la que se determina en el fallo, pues se realiza por la juzgadora una valoración, escueta, pero si bien relacionada con la normativa aplicable respecto las pretensiones.

La juzgadora a quo ha resuelto, valorado y razonado los motivos en base a los que adopta la decisión, observándose el iter decisorio y razonamiento lógico de su resolución sin que concurra indefensión alguna ni falta de motivación.

En consecuencia, observada la no concurrencia de indefensión ni falta de motivación se desestima el motivo del recurso de suplicación de nulidad de actuaciones alegadas al amparo del artículo 193. a) LRJS .

SEGUNDO.-El recurso articula un segundo motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación de hecho probado Primero.

A ello se opone la parte impugnante, manifestando respecto la modificación que no procede.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

En el presente caso, la representación de la parte recurrente, solicita la modificación del hecho probado primero, interesando la siguiente redacción alternativa : ' PRIMERO 'El demandante, D. Luis Manuel, con dni NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DINOTEL SA, bajo la cobertura de contrato fijo discontinuo, en el centro de trabajo que la empresa posee en el Hotel Odin, con antigüedad 17 de diciembre de 1981 (vida laboral), salario de 1.990,69€ mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias y categoría profesional de jefe de bar, siendo su puesto de trabajo en el bar del hotel, que es común para la zona de piscina y la zona de interior'. Basa la modificación en documental aportada por la parte actora, documento número cinco de su ramo de prueba ( acontecimiento 123, folio 24 y siguientes.), y en la testifical de Don Gervasio y Don Gregorio. Refiere que no es un hecho pacífico la antigüedad del trabajador, no estando conforme con la manifestación de conformidad cuando sobre la cuestión se reflejó discrepancia.

La parte recurrente en base la documental considera que el hecho de que se contemple un complemento de antigüedad que desde el 1984 se debía mantener inalterada por el importe devengado dado que ya no se contemplaba tal complemento, determina que la antigüedad indicada en base a la presunción de prestación de servicios es desde esas fechas. Ello se ampara también en las declaraciones testificales que alega reflejan que sucedió en el año 1992, fecha en la que declara la antigüedad.

Se ha de partir que se pretende revisar los hechos declarados amparándose en parte en pruebas inhábiles para obtener la revisión de hechos probados, que como se establece con toda claridad del artículo 193 b) LRJS sólo procede a la vista de pruebas documentales y periciales, y no de testificales o interrogatorio como ese realiza en el presente caso. Ello determinaría la inadmisión de modificación de hechos probados solicitada por el recurrente, conllevando que tales alegaciones no se tengan en cuenta en apoyo o base de valoración de la modificación interesada.

Añadir que no se admite la adición de un hecho probado, cuando el error denunciado no emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06-rco 79/05-; y 20/06/06-rco 189/04-)'. Y ello por cuanto la competencia para efectuar la valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia. De tal suerte que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sólo podrán ser modificados si de los concretos documentos citados o de la prueba pericial que obre enlos autos se patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En tal sentido, en el presente caso no se acredita una sucesión empresarial en relación a la entidad demandada respecto las anteriores entidades que se observan en el informe de vida laboral del recurrente, siendo por ello que sin perjuicio de la presunción establecida por la representación del recurrente, no consta acreditación de que la empresa actual demanda sea una escisión o hubiera sucesión empresarial que de algún modo acredite tales manifestaciones. En consecuencia se desestima la modificación de hecho probado sin perjuicio de suprimir que la antigüedad del trabajador no es un hecho controvertido.

TERCERO.-El tercero de los motivos del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, respecto de las dos cuestiones jurídicas que se resolvieron en instancia, y que se plantean en un único de motivo de censura jurídica.

La representación de la parte recurrente considera infringidos por aplicación errónea del artículo 55.4. del Estatuto de los trabajadores, y el art. 56 del mismo cuerpo normativo al entender ajustada a derecho la extinción de contrato, despido disciplinario, realizada por la demandada.

Alega que ningún hecho probado ni razonamiento lógico hay en la sentencia que nos lleve a la conclusión de que por parte de la empresa se han acreditado los hechos de la carta, reitera que en los hechos probados sólo figura una reproducción literal de la carta de despido como Hecho Probado Segundo. Añade que tampoco se concreta o justifica porque hechos concretos entiende que debe ratificarse el despido disciplinario, realizándose manifestaciones genéricas.

Frente a ello se alza la representación de la entidad, alegando en sentido contrario, que la conducta del trabajador ha quedado acreditada.

La cuestión, y que en esencia radica la defensa de recurrente, reside en considerar no probados los hechos esgrimidos en la carta de despido, considerando la argumentación y afirmaciones gratuitas sin respaldo probatorio.

En el hecho probado segundo se considera como hecho probado el contenido de la carta de despido entregada al trabajador. En la misma se contiene una serie de hechos imputados al trabajador. Tales hechos han sido considerado acreditados como se extrae del contenido del fundamento de derecho cuarto. En tal sentido se ha de partir del reconocimiento del trabajador el cual, como manifiesta el juez a quo ' el trabajador demandante admitió en el curso de interrogatorio la certeza de estos, si bien manifestó de una manera vaga e imprecisa, que en ocasiones no era posible cumplir las normas de la empresa, dada la afluencia de público' y también el hecho de que en ocasiones la empresa permitía invitaciones a clientes descontentos. Si bien, respecto esta última cuestión, como expresa el juzgador, los testigos manifiestan y verifican que ello era así pero que habían de ticarse las mismas. También incide el juzgador a quo en que la prueba videográfica acredita con precisión los hechos referenciados en la carta de despido.

El juzgador ha considerado probado los hechos imputados en base a la declaración de la parte así como de la prueba videográfica, valorado y ponderado libremente la misma, y concluyendo que los hechos alegados en la carta de despido se han probado.

En relación el artículo 54.2.d) del ET (EDL 1995/13475) enumera, entre los incumplimientos contractuales del trabajador, que cuando son graves y culpables pueden ser sancionados con el despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sobre dicha causa de despido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 resume su propia doctrina en los siguientes términos:

' A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.'

También es doctrina establecida por el Tribunal Supremo la de que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET (EDL 1995/13475), de incumplimiento contractual grave y culpable. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET (EDL 1995/13475), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988.

A tenor de la anterior doctrina, los hechos que la sentencia ha declarado probados, los cuales no han sido objeto de modificación, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y a pesar de la antigüedad del trabajador en la empresa, revisten el carácter de un incumplimiento contractual grave y culpable que merece la máxima sanción del despido.

A ello se ha de añadir que la consideración como grave y culpable no se ha discutido por el recurrente, que se ha limitado a considerar como no probados los hechos de la carta de despido.

A mayor abundamiento, reiteramos, que el trabajador reconoce los hechos expuestos en la carta de despido y la juzgadora da por probados los mismos. Nos hallamos ante un proceder que la importancia no reside en el perjuicio o en la sustracción de determinados importes, en ello no radica la gravedad de los hechos en sí. Es indiferente que haya o no lucro para el trabajador, que se produzca o no perjuicio para la empresa o que lo defraudado tenga mayor o menor valor, en este caso se quebranta una máxima, procediendo de un modo contrario a la lealtad que se supone en despeño de su profesión, acreditándose un modo de proceder sistemático, en numerosos días, en los cuales el trabajador servía determinados productos sin emitir el ticket correspondiente ni ingresar los importes en caja, o bien cobraba los productos servidos no emitiendo el ticket adecuado para luego ticar parte de los conceptos por separado, para que se pudiera comprobar la correlación entre existencias contabilizables existentes y vendidas en total. Es decir, que se pudieran comprobar por separado en posible arqueo o cuadrante de existencias. Mayoritariamente no se ticaban las cerveza 'cañas' y los combinados, ticando en estos casos los refrescos que acompañan, para de esta manera no se echara en falta en el cuadre de existencias con productos ticados, siendo más difícil en la parte del combinados de alcohol o en las ' cañas' pues los mismos no son identificables individualmente.

Es por ello que en el campo del abuso de confianza o transgresión de la buena fe contractual se ha roto el nexo de confianza en que se funda toda relación laboral.

En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca el 10 de diciembre de 2018 en los autos nº 718/16, y en su consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0394-19a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0394-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.