Sentencia SOCIAL Nº 2440/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8032837
EMA
Recurso de Suplicación: 1134/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2440/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 20 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento
nº 717/2016 y siendo recurrida BARNACONS 2012, S.L., MC MUTUAL y Blas . Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Blas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, MC Mutual y 'Barnacons 2012 S.L.' y, en sus méritos: 1.- Declaro el derecho del actor a percibir la prestación de incapacidad temporal correspondiente al período comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 9 de febrero de 2016, por un importe final de 2.117,34 euros .

2.- Condeno al INSS a abonar esa cantidad a la parte actora.

3.- Absuelvo a MC Mutual y 'Barnacons 2012 S.L.' de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Blas , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , prestó servicios como peón para la empresa 'Barnacons 2012 S.L.' desde el 13 de julio de 2015 hasta el 19 de agosto de 2015, percibiendo un salario de 57,98 euros diarios en el mes de julio de 2015 (folios 116, 124 a 127). La empresa 'Barnacons 2012 S.L.' tenía concertados los riesgos profesionales y comunes derivados de incapacidad temporal con MC Mutual. La empresa se hallaba al corriente del pago de las cotizaciones (hecho conforme)

SEGUNDO.- El actor padeció accidente de trabajo en fecha 13 de agosto de 2015, iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 13 de agosto de 2015, con el diagnóstico principal de contusión de espalda (folios 106, 128 y 129). El alta médica por curación fue emitida el día 20 de noviembre de 2015 (folios 55 y 107). No consta su impugnación administrativa o judicial (fundamento jurídico primero)

TERCERO.- El actor inició un segundo proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes en fecha 21 de noviembre de 2015, con el diagnóstico de fractura de costilla (folios 43 y 108).

En ese momento no estaba dado de alta en ninguna empresa (hecho conforme). Este segundo proceso se prolongó hasta que en fecha 9 de febrero de 2016 se extendió alta médica por curación (folio 108)

CUARTO.- En fecha 22 de enero de 2016, la parte actora promovió expediente de determinación de contingencia del segundo proceso de incapacidad temporal, el iniciado el 21 de noviembre de 2015. Mediante resolución de 8 de noviembre de 2016, el INSS declaró que el proceso de incapacidad temporal inicial el día 21 de noviembre de 2015 derivaba de enfermedad común y que no había entidad responsable del pago de la prestación económica de incapacidad temporal, ya que el trabajador no estaba dado de alta ni en situación asimilada al alta (folios 57, 121 y 122). No consta que esta resolución haya sido impugnada (fundamento jurídico primero)

QUINTO.- El actor dedujo ante el INSS y MC Mutual solicitud de pago directo de la prestación en fecha 27 de mayo de 2016 (folios 38 a 43 y 109 a 112).



SEXTO.- Mediante resolución de 30 de mayo de 2016, el INSS denegó la solicitud formulada por el actor, por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación y por tener concertada la empresa la cobertura de las contingencias comunes con una mutua colaboradora y ser ésta la responsable del reconocimiento del derecho a la prestación (folio 64) SÉPTIMO.- El actor prestó servicios desde el 23 de febrero hasta el 5 de marzo de 2016 en la empresa PAK PINTURA 2014 S.L. y a partir del 6 de marzo de 2016 pasó a percibir la prestación por desempleo. En los últimos 180 días antes del 19 de agosto de 2015 cotizó por el importe de 6.724,24 euros (folios 116 a 118) OCTAVO.- El actor interpuso reclamación previa contra el INSS y MC Mutual en fecha 16 de junio de 2016 (folios 5 a 10), que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de 7 de septiembre de 2016 (folio 66)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada (INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Blas ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda sobre prestación de incapacidad temporal, formula el INSS recurso de suplicación, impugnado de contrario, con dos motivos de censura jurídica, con correcto amparo en el apdo. c) del artículo 191 LPL , acusando en el primero de ellos infracción del art.

172, en relación con los arts. 165.1 y 166 LGSS (RDL 8/15), argumentando que en el momento del hecho causante -baja médica de 21-11- 2015- el actor no se encontraba en situación de alta ni asimilada. El actor había iniciado un proceso de baja médica por accidente de trabajo el día 13-08-2015, causando alta por curación el día 20-11-2015, habiéndose extinguiéndose su relación laboral el día 19-8-2015. El día 21-11-2015 inició un nuevo período de baja médica, que se prorrogó hasta el día 9-2-2016, por contingencias comunes.



SEGUNDO.- Señala la sentencia recurrida que ' no es posible conectar uno y otro proceso de incapacidad temporal, a pesar de la similitud en la causa desencadenante. Y no lo es porque así lo resolvió el INSS en expediente de determinación de contingencia del segundo proceso, resolución que ha ganado estado. Por lo tanto, estamos en presencia de un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, posterior extinción del contrato de trabajo e inicio de un segundo proceso de incapacidad temporal sin solución de continuidad, esta vez por contigencias comunes '. El INSS cita en el recurso la doctrina fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19-9-2003 resuelve la cuestión consistente en determinar si el trabajador que es dado de alta por curación de un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente y, concluida previamente la relación laboral que le unía con la empresa, es dado de baja médica después por enfermedad común a causa de otro proceso independiente sin estar en situación de alta en Seguridad Social, tiene derecho al cobro de las prestaciones por incapacidad temporal. Señalando el alto tribunal que '(...), esta Sala ha tenido ocasión de unificar doctrina en esta materia en su Sentencia de 18 de septiembre de 2002 (recurso 8/3184/2001 ), en la que se resuelve un supuesto sustancialmente igual al del presente recurso. La extinción del contrato de trabajo se produjo allí también antes de la finalización del primer proceso de incapacidad temporal, que se extinguió antes de la manifestación del segundo proceso, y la Sala llega a la conclusión de que no concurría el requisito general exigido por el artículo 130 en relación con el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social de estar el trabajador en situación de alta o asimilada. Además, en ese caso se añade que ni siquiera la existencia de un potencial derecho a prestaciones por desempleo alteraría esa doctrina, pues aunque la prestación de desempleo se hubiera solicitado dentro del plazo de quince días, el derecho a la misma se retrotraería, según el artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al momento inicial de la situación protegida (terminación del primer proceso de incapacidad temporal con el contrato ya extinguido), fecha en la que todavía no se había iniciado el segundo proceso de incapacidad, con lo que éste sería ya un proceso de incapacidad temporal «dentro» de la situación protegida de desempleo, supuesto del artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no del artículo 222.1 de dicha Ley , con la diferencia de que en el caso del número 1 no se deduce el período de incapacidad temporal de la duración máxima de la prestación de desempleo y el del número 2, sí. Y se añade en la referida sentencia de esta Sala que «... si tuviese derecho a las prestaciones de desempleo -lo que no consta- tendría que haber solicitado esta prestación e instar luego el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal en las condiciones del artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no de forma autónoma, pero, como no ha solicitado la prestación de desempleo, ni consta que tuviera derecho a la misma, no se encuentra en la situación asimilada al alta del artículo 125.1 de la Ley General de la Seguridad Social ». Como se ha visto, el supuesto que se resuelve en la sentencia recurrida es prácticamente idéntico al de la repetida sentencia de esta Sala, por lo que la respuesta que haya de darse aquí ha de ser también la misma. Si, como se ha dicho, el demandante fue dado de alta por curación de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 20 de julio de 1998 y el contrato se había extinguido con anterioridad el 7 de abril de 1998, es en aquel momento del alta en el que, en su caso, pudo pedir prestaciones por desempleo, tal y como contempla el artículo 222.1 LGSS , pues el nuevo proceso de incapacidad temporal que inició tres días después, el 23 de julio, era una situación -tal y como afirma la sentencia recurrida- que no suponía continuidad con la anterior, sino que era distinta y además derivada de contingencias comunes, por lo que en ese momento le era exigible la situación de alta, en la que no estaba, o situación asimilada, en la que tampoco se encontraba, pues el artículo 125.1 de la misma norma sólo considera en situación asimilada al alta a «la situación de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia», como se dice en el artículo 4.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, «la situación de desempleo total y subsidiado», preceptos que han sido interpretados también por esta Sala afirmándose que la situación asimilada al alta a que se refieren se limita al desempleo protegido a través de la prestación contributiva, sin incluir el subsidio asistencial, con lo que, con mayor razón, estará excluida de la asimilación la situación de desempleo no protegida.'

TERCERO.- En el caso de autos tenemos un primer proceso derivado de accidente de trabajo, que finaliza el 20-11-2015, y un segundo proceso iniciado al día siguiente, que es por contingencias comunes, habiéndose extinguido el contrato de trabajo el 19-8-2015, por lo que, en aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial, podría concluirse que el actor no estaba al tiempo de la segunda baja médica en situación de alta o de asimilación al alta. De igual forma resolvió esta Sala en asunto análogo al de autos por sentencia de 17-9-2009 (rec. 4436/2008 ).

Ello no obstante, entendemos que para la solución del caso resulta básico determinar si las bajas responden o no a un mismo proceso patológico. Dice la sentencia recurrida que ' las patologías de los procesos concatenados presentan similitud diagnóstica ' y concluye que siendo así es obligado declarar el derecho del actor a percibir la prestación de incapacidad temporal por el período comprendido entre el 21-11-2015 y el 9-2-2016. En el escrito de impugnación del recurso se afirma por el Letrado del actor que la segunda baja médica responde a las mismas lesiones (fractura de costilla) que la primera. Aunque el HP 2º dice que la primera baja lo es por contusión de espalda, lo cierto es que, según informe del facultativo de la Mutua obrante en el expediente de determinación de contingencia, esa contusión dio lugar a un diagnóstico de fracturas arcoscostales de hemitorax derecho de la 9-12 costillas. De ello se desprende que existe identidad sustancial en las lesiones u origen de ambos procesos de incapacidad temporal, por lo que hemos de aplicar en el caso la doctrina sentada en nuestra sentencia de 23-12-2010 (rec. 7410/2009 ), según la cual ' el alta médica y la nueva baja se produjeron sin solución de continuidad, al día siguiente de ser expedida el alta médica indebidamente por la Mutua (declarando la propia resolución del INSS en determinación de contingencia que se trata del mismo proceso de incapacidad temporal), con lo que se está dejando sin efecto el alta médica emitida por la Mutua en fecha 26-06-07 y se está reconociendo que no hubo interrupción de la incapacidad temporal, sino una continuación de la misma. ' En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 21-10-2009 (rec. 5937/2008 ), en que había continuidad temporal de los procesos de incapacidad temporal, ambos derivados de contingencias comunes.

Sin embargo, la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.999 (Rollo nº 4693/1.999 ) trataba de un beneficiario que en el momento de iniciar el segundo proceso de incapacidad temporal no se encontraba en situación de alta o asimilada, pues el día anterior había sido dado de alta médica de una anterior baja, por un diagnóstico distinto, no siendo la segunda baja una continuación de la primera, ni era acumulable a aquél. En dicho supuesto, ' la Sala ha mantenido el criterio de considerar que cuando se inicia un proceso de incapacidad temporal, con subsiguiente alta, y, posteriormente, al día siguiente del alta se inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal, no puede entenderse que se produzca una única situación de incapacidad temporal. Se trataba de un proceso inicial con una patología determinada, en el curso de la cual se extingue el contrato de trabajo, pasando la beneficiaria a percibir el subsidio en la modalidad de pago directo, situación que se extingue por alta médica y al día siguiente iniciaba un nuevo proceso de incapacidad temporal por una patología distinta. En dicha sentencia la Sala ha declarado que, en tal situación no concurría el requisito de alta o asimilada al alta en el momento en que se inicia el segundo proceso de incapacidad temporal, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones. '1º) El art. 9 de la OM de 1967, si bien no aborda de lleno situaciones como la que se nos somete, sí es indudable que excluye la posibilidad de acumulación de procesos de incapacidad temporal cuando responda a enfermedades diferentes: incluyendo sólo, sin duda, en sus supuestos, aquellos otros que sean 'de observación y recaída' -al efecto de determinar la duración de la situación protegida-; 2º) Entendemos que tal es la interpretación -aunque aborde situación diferente a la ahora enjuiciada- que da la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1995, recaída en un recurso de casación para la unificación de doctrina (recurso núm. 2973/1994 ); 3º) Dicha Sala IV del Tribunal Supremo ha hecho diferenciación en el caso de que a una situación de ILT o invalidez provisional (antiguas), subsiga la de maternidad (hoy separada de tratamiento respecto de la incapacidad temporal); Sentencias de casación unificadora, entre otras, de 20 de enero de 1995 y de 19 de febrero de 1997 (recurso 1711/1996 ; 4º) Y como en la situación que ofrece la versión de los hechos de la combatida Sentencia (versión por demás, acorde con la postura de las partes procesales), el alta médica de 7-9-98 extinguió la situación protegida iniciada por la baja de 10-12-97, es claro que el nuevo proceso de enfermedad, por distinta dolencia, no era continuación -no era 'acumulable'- del primero, que sí alcanzó la protección de la Seguridad Social; y ello, como es visto, por no estar dicho nuevo proceso, amparado por la situación de alta o asimilada de la actora '.



CUARTO.- Señala por su parte la STSJ Asturias de 25-2-2005 (rec. 238/2004 ) que ' Lo cierto es que un trabajador con el contrato de trabajo extinguido, que el día siguiente al del alta por incapacidad temporal inicia un nuevo proceso sin solución de continuidad cronológica, no está obligado a inscribirse como demandante de un empleo, ni a solicitar la prestación de desempleo. Tal situación lleva consigo que el trabajador no pueda ejercer otro empleo y que esté legitimado para no aceptar una oferta de trabajo adecuada si exige una incorporación al trabajo imposible por razones médicas. La tesis contraria conduciría al absurdo, puesto que el trabajador no puede acceder a la protección de desempleo porque no está en disposición de trabajar y tampoco puede acceder a la protección por incapacidad temporal porque, extinguido su contrato de trabajo, no ha pasado a percibir prestaciones por desempleo '.

En la misma línea dice la STSJ Castilla León (Valladolid) de 20-1-2004 (rec. 2277/2003) que ' ciertamente el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social exige para causar la prestaciones propias de la Seguridad Social que las personas incluidas en su ámbito de aplicación se encuentren en alta o situación asimilada al sobrevenir la contingencia protegida, y el artículo 125 relaciona las situaciones asimiladas al alta que desarrolla el artículo 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , entre las que ciertamente no se encuentra la Incapacidad Laboral Transitoria; no obstante entendemos sigue siendo de aplicación al supuesto aquí enjuiciado la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1995 que mediante una interpretación sistemática y finalista de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y acudiendo a la analogía respecto de supuestos similares integran la laguna legal existente en el sentido de considerar en situación asimilada al alta la de aquel trabajador en Incapacidad Temporal con contrato extinguido, es decir en la situación aquí enjuiciada en que el actor causó baja, vigente el contrato, por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo permaneciendo en dicha situación, con el contrato ya extinguido hasta el 4 de diciembre de 2001 en que se le da el alta por curación si bien al siguiente día, es decir sin solución de continuidad, se le tramitó nueva baja por enfermedad común en la que ha permanecido hasta el 25 de noviembre de 2002; parece pues que si bien es cierto que la Incapacidad Temporal en principio no es situación similar al alta, sin embargo en supuestos como el aquí enjuiciado y por aplicación de la doctrina expuesta debe tenerse por analógicamente equiparable a las situaciones asimiladas al alta legalmente previstas por lo que al entenderlo así el Juzgador de Instancia no infringió los preceptos comentados debiéndose por tanto desestimar el recurso y confirmarse la sentencia impugnada '.

En conclusión, no estamos en el caso ante dos procesos que puedan calificarse como distintos, al tiempo que no existe solución de continuidad entre ellos, por lo que, en aplicación de la doctrina judicial expuesta, debemos confirmar la sentencia recurrida en cuanto declara el derecho del actor a percibir el subsidio por el segundo período de incapacidad temporal.



QUINTO.- En un segundo motivo de derecho acusa el INSS infracción del art. 8 de la Orden de 13 de octubre de 1967, según el cual ' Se tendrá derecho al subsidio de incapacidad laboral transitoria: a) En el caso de enfermedad común o accidente no laboral, a partir del cuarto día, a contar desde la fecha de la baja para el trabajo siempre que la situación de incapacidad temporal tenga una duración mínima de siete días, a contar desde dicha fecha '. Alegando la entidad gestora que el Juez 'a quo' ha reconocido el derecho desde el día 21/11/2016, que es el día en que el actor causó la segunda baja médica, cuando debió reconocerse a partir del 4º día, debiendo hacerse el pago desde el día 24-11-2015, debiendo por tanto descontarse de la cuantía reconocida los tres primeros días de la baja médica.

No puede acceder la Sala a esta pretensión, pues no vemos razón alguna para desproteger al trabajador durante los tres primeros días de la segunda baja médica, teniendo en cuenta que los procesos de incapacidad temporal están conectados, dada la identidad o, como dice el Juez, similitud de las lesiones, y que no existe solución de continuidad cronológica entre los mismos.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo y con ello la del recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 20 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en autos núm. 717/2016, promovidos por D.

Blas contra dicha entidad gestora, MC Mutual y Barnacons 2012 SL en reclamación de incapacidad temporal, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.