Sentencia SOCIAL Nº 2440/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2440/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 24 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 178/19,interpuesto por DON Rosendocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 25 de octubre de 2018 en Autos número 116/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Rosendo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 116/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 25 de octubre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Rosendo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Rosendo, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001-1957, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de camión.

2º.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 26-12-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 16-11-2017, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 13-11-2017.

3º.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 1574,50€ mensuales.

5º.- La demandante padece: cervicoartrosis. Hombro derecho: severa artrosis clenohumeral y moderada acromioclavicular, con ruptura de espesos completo a nivel de tendón supraespinoso con retracción del cano proximal de 39 mm, tendionosis del tendón subescapular e infraespinoso, atrofia del tendón del bíceps BR aquial, atropia importante del músculo supraespinoso.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional grado 2: limitado para grandes sobreesfuerzos sobre las articulares afectas. Exploración: Romberg y Spurling negativos, movilidad funcional cervical conservada sin desencadenarse sintomatología alguna. Movilidad activa del Hombro: anteversión 120º, abducción 160º, rotación interna completa, rotación externa con molestias en últimos grados. Historia de omalgia derecha desde hace 5 años. Infiltraciones con mejoría funcional. No hipotrofias ms. en MMSS'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total por enfermedad común para su profesión habitual de conductor de camión, frente a la resolución del INSS de fecha 26 de diciembre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '5º.-QUINTO.-La demandante padece: cervicoartrosis. Hombro derecho: severa artrosis glenohumeral y moderada acromioclavicular, cono ruptura de espesor completo a nivel de tendón supraespinoso con retracción del cano proximal de 39 mm, tendinosis del tendón subescapular e infraespinoso, atrofia del tendón del bícepts Braquial, atrofia importante del músculo supraespinoso.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación funcional grado 2: limitado para grandes sobresfuerzos sobre las articulares afectas. Exploración: Romberg y Spurling negativos, movilidad funcional cervical conservada sin desencadenarse sintomatología alguna. Movilidad activa del hombro: anteversión 120°, abducción 160°, rotación interna completa, rotación externa con molestias últimos grados. Historia de omalgia derecha desde hace 5 años. Infiltraciones con mejoría funcional. No hipotrofias ms. En MMSS.

Por informe de cirugía ortopédica y traumatología de 25/04/2018 en el que se hace constar en el apartado juicio diagnóstico, lo siguiente:

Cervicoartrosis, hernia discal C3-C4, protusiones discales C4-C5 Y C6-C7.

Por informe del Servicio de Otrorrinolaringología de 22/09/2016 en cuyo apartado juicio clínico principal, se hace constar lo siguiente: Hipoacusia neurosensorial bilateral moderada.

En el apartado Plan terapéutico-otras recomendaciones se hace constar lo siguiente: Evitar exposición a ruidos e ingesta de fármacos ototóxicos. Adaptación de prótesis auditiva como método más factible de mejorar su audición. Control en su centro de salud', lo funda en el folio 41 de los autos, Informe de cirugía ortopédica y traumatología de 25/04/2018 y folio 45, Informe del Servicio de Otorrinolaringología de 22/09/2016.

Pues bien, se admite parcialmente la revisión del hecho probado, para hacer constar cual es el estado concreto de las vértebras cervicales, aunque la juzgadora ya ha hecho constar que padece cervicoartrosis, así como para incluir en el relato fáctico el dato relativo a la hipoacusia, si bien, el plan médico de actuación no aporta datos de interés para la resolución de esta litis. Y por otro lado, entendemos que debe hacerse constar, pues así se desprende igualmente del informe de Otorrinología en el que la parte actora sustenta este motivo, que no se le apreciaba al actor deficit vestibular en aquella fecha, al ser este un dato de interés.

Por lo tanto, el hecho probado queda redactado del siguiente modo: ' 5º.-QUINTO.-La demandante padece: Cervicoartrosis, hernia discal C3-C4, protusiones discales C4-C5 Y C6-C7. Hombro derecho: severa artrosis glenohumeral y moderada acromioclavicular, cono ruptura de espesor completo a nivel de tendón supraespinoso con retracción del cano proximal de 39 mm, tendinosis del tendón subescapular e infraespinoso, atrofia del tendón del bícepts Braquial, atrofia importante del músculo supraespinoso.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación funcional grado 2: limitado para grandes sobresfuerzos sobre las articulares afectas. Exploración: Romberg y Spurling negativos, movilidad funcional cervical conservada sin desencadenarse sintomatología alguna. Movilidad activa del hombro: anteversión 120°, abducción 160°, rotación interna completa, rotación externa con molestias últimos grados. Historia de omalgia derecha desde hace 5 años. Infiltraciones con mejoría funcional. No hipotrofias ms. En MMSS.

Presenta también hipoacusia neurosensorial bilateral moderada, sin deficit vestibular.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 193 y 194 de la LGSS.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, pues, pese a las patologías que sufre, el grado de limitación que presenta no es incapacitante para su trabajo, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Rosendo, contra Sentencia dictada el día 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0178.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0178.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'