Sentencia Social Nº 2441/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0001358

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 30 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2441/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Julieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 10.11.2005 dictada en el procedimiento nº 34/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Departament de Justicia de la Generalitat Cat, Centre d'Iniciatives per a la Reinserció (CIRE), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.01.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que no dando lugar a las excepciones alegadas y desestimando la demanda instada por Dª Julieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreríg General de la Seguridad Social, Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, Centre d'Iniciatives per la Reinsercio (CIRE) y Organismo Autonomo de Trabajo y prestaciones penitenciarias en reclamación por prestaciones por muerte y supervivencia, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Dª Julieta , solicitó pensión de viudedad el 12 de noviembre de 2003, como consecuencia del fallecimiento de Rosendo , ocurrido el 16 de febrero de 1991.

2.- Por resolución del INSS de fecha 24 de noviembre de 2003 fue denegada dicha prestación por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada al alta y no haber completado el período mínimo de cotización de 15 años.

3.- Contra la anterior resolución presentó la demandante reclamación previa . En fecha 9 de enero de 2004 presentó escrito de ampliación a la reclamación previa por considerar que tiene derecho a la pensión solicitada por encontrarse el causante es situación de asimilada al alta y que reunía los 500 días cotizados, ya que se debe aplicar la "teoría del paréntesis" y tener en cuenta las cotizaciones realizadas entre el mes de diciembre de 1977 y diciembre de 1982. La reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2 de marzo de 2004.

4.- El causante acredita las siguientes cotizaciones:

05.03.71 a 29.12.73 Blas Parra 1.031 días.

07.01.74 a 09.01.78 Ducat SA 1.464 días.

24.04.79 a 10.05.79 Ducat SA 17 días.

20.09.79 a 19.03.81 Prestación 547 días.

12.09.90 a 12.09.90 FOCSA 1 día.

13.09.90 a 30.01.91 Subsidio desempleo

5.- El causante D. Rosendo percibió en los periodos 24.7.89 a 5.9.90 y de 13.09.90 a 31.1.91 "Subsidio por excarcelamiento".

6.- Rosendo ingresó de libertad en calidad de preso en el centro penitenciario de Hombres de Barcelona de Donde fue excarcelado en los siguientes períodos: del 5 de mayo de 1981 a 14 de mayo de 1981, del 18 de julio de 1984 a 23 de agosto de 1984 y del 11 de diciembre de 1984 a 21 de diciembre de 1984. Reingresó de nuevo en prisión en calidad de preso en fecha 26 de enero de 1985 en el centro penitenciario de Hombres de Barcelona, donde permaneció hasta el día 23 de junio de 1988, fecha en que es trasladado al centro penitenciario de Lérida II (hoy CP ponent) donde permaneció hasta el día 20 de junio de 1989 fecha en que es puesto en libertad condicional y excarcelado.

7.- El causante Rosendo realizó trabajos en el Departamento de Flores de 12 de febrero de 1985 a 30 de noviembre de 1985. En fecha 1 de enero de 1986 realizó trabajos en el Departamento de Carpintería hasta el 1 de noviembre de 1986 donde fue dado de baja por traslado al departamento de flores en el que permaneció hasta el 31 de diciembre de 1986 en el que fue dado de baja por faltas de asistencia sin justificar.

8.- Durante los períodos indicados de realización de trabajos en el centro penitenciario, percibió por dichos cantidades en concepto de "Gratificación Aprendices" y se cotizó por accidente de trabajo y enfermedades profesionales.

9.- En Centre d'Iniciatives per a la Reinserció (CIRE), empresa pública fue creada por Ley 5/1989 de 12 de mayo , y no consta que Don. Rosendo , desde la fecha de creación de dicha empresa hasta el 16 de febrero de 1991 colaborara en los talleres del CIRE.

10.- La demandante solicitó al INSS prestación por viudedad que le fue denegada por resolución de fecha 26 de marzo de 1991 por no encontrarse en alta o situación asimilada el causante ni acreditar período mínimo de cotización dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento. En fecha 30 de mayo de 1991 presentó escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 2 de julio de 1991. Presentada demanda, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Generalitat de Catalunya, la misma fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Barcelona y en fecha 25 de febrero de 1992 se dictó sentencia desestimando la demanda.

11.- En fecha 5 de abril de 2004 se presentó demanda en reclamación por prestación de viudedad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, el Centre de Iniciatives per a la Reinservicio (CIRE) y Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias, que fue turnado al Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Barcelona, habiendo presentado la demandante escrito desistiendo de la demanda, y se tuvo a la parte actora por desistida por auto de ese Juzgado de fecha 24 de enero de 2005 .

12.- La base reguladora de la prestación calculada por el INSS es de 6,03 euros.

La base reguladora de la prestación calculada teniendo en cuenta el período de 1/85 12/86, de permanencia en centros penitenciarios, con la base mínima asciende a 209,68 euros.

La base reguladora de la prestación calculada teniendo en cuenta como base de cotización las que constan cotizadas por Accidentes de TRabajo y Enfermedades Profesionales en los períodos de febrero de 1985 a 30 de noviembre de 1985 y de 1 de enero de 1986 a diciembre de 1986 asciende a 85,61 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, los codemandados "Abogado de la Generalitat", "Abogado del Estado" y "Centre d'Iniciatives per a la Reinserció" lo impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial en reconocimiento de pensión de viudedad. Frente a la misma se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por el cauce procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por las partes demandadas.

Se dedican los cuatro primeros motivos del recurso a revisión fáctica empezando por el ordinal quinto al que pretende adicionar que el causante estuvo apuntado como demandante de empleo desde el 23 de Junio de 1.989 hasta el 16 de Febrero de 1.991 en que murió, y ello en base al informe de vida laboral obrante al folio 61 de las actuaciones así como al certificado de la Oficina de Treball obrante al folio 143.

El motivo se acepta por así constar específicamente en el certificado de la Oficina de Treball pese a que la sentencia impugnada ya ha reconocido la situación de asimilado al alta del causante.

Del ordinal octavo interesa su sustitución por el texto que propone siendo la fundamental modificación la de que se consigne que durante los períodos en que permaneció en Centro Penitenciario los trabajos que realizó fueron productivos y percibió el correspondiente salario, así como que el Departament de Justicia no cotizó por contingencias comunes a pesar de su obligación. Apoyando tales modificaciones en los documentos obrantes a los folios 201 a 221 y 236 de las actuaciones consistentes en los TC2 de cotización y en el certificado emitido por el jefe de talleres penitenciarios.

El motivo no puede ser aceptado en cuanto el certificado ninguna trascendencia tiene al no especificar el tipo de trabajo que realizó el causante limitándose a constatar que estuvo acogido a la acción protectora de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales según el Decreto 573/1.967. Y en cuanto a los documentos de cotización constatan expresamente "cotización por reclusos en preaprendizaje o formación profesional, cotización exclusiva para accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Y aunque la recurrente omita toda referencia a la probanza sobre el salario que dice percibía, los documentos obrantes a los folios 222 a 235 demuestran claramente que lo percibido por el causante fue la gratificación a aprendices, por lo que ha de rechazarse la revisión fáctica interesada en cuanto los documentos señalados no logran demostrar que el causante hubiera realizado en Centro Penitenciario trabajo productivo alguno.

SEGUNDO.- Los dos siguientes motivos de revisión fáctica interesan la adición de dos nuevos ordinales en los que se consigne que el causante fue adicto a las drogas por vía parenteral desde 1.980 a 1.984, que 19 de Julio de 1.987 se le diagnostica el SIDA, que fallece el 16 de Febrero de 1.991 por un agravamiento de su estado de salud, que el Estado transfirió a la Generalitat de Catalunya la competencia en materia de administración penitenciaria a partir de 22 de Junio de 1.983 y que a partir de dicha fecha la Generalitat asumió los servicios e instituciones, los medios materiales y personales que el Estado Central tenía para el ejercicio de la competencia en materia penitenciaria.

Se acepta únicamente la primera adición por así constar en los documentos obrantes a los folios 64, 72, 83 y 84 de las actuaciones aunque ello no demuestre, como pretende la recurrente, que debido a padecer SIDA el causante no pudo trabajar a partir de su excarcelación y rectificando la fecha del diagnóstico en cuanto al año, dado que el informe que cita constata que fue en 1.989 y no en 1.987 como pretende la recurrente. Y la segunda adición se rechaza porque como expresa la recurrente el hecho es notorio y el Decreto de transferencia obra unido a las actuaciones. Por todo ello únicamente se acepta la modificación del ordinal quinto y la adición del ordinal décimo tercero que quedarán redactados con el siguiente texto:

QUINTO.- El causante D. Rosendo percibió en los períodos 24.7.89 a 5.9.90 y de 13.9.90 a 31.1.91 subsidio por excarcelamiento. Y estuvo inscrito como demandante de empleo en el INEM desde su excarcelación hasta su fallecimiento el 16 de Febrero de 1.991.

DÉCIMO TERCERO.- El causante fue adicto a las drogas por vía parenteral desde 1.980 a 1.984. El 19 de Julio de 1.989 se le diagnosticó SIDA y falleció el 16 de Febrero de 1.991 por un agravamiento de su estado de salud derivado del SIDA.

TERCERO.- El primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 2.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto 573/1.967 de trabajos penitenciarios, Real Decreto 782/2001 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Apoya la recurrente su alegato en considerar que el trabajo que desarrolló el causante en el Centro Penitenciario ha de considerarse como productivo por no acreditarse que los mismos fueron educativos con carácter formativo y ha de aplicarse la presunción iuris tantum de existencia de relación laboral del derecho común y que el Real Decreto 537/1.967 ha de ser aplicado de acuerdo con la Constitución y con el Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar ha de señalarse que los hechos han de ser interpretados en relación con la legislación vigente en el momento en que se producen y cuando el causante permaneció en prisión regía el Real Decreto antes mencionado que establecía dos tipos de trabajos en los centros penitenciarios: los trabajos penitenciarios retribuidos que daban lugar a su inclusión obligatoria en el Régimen General de la Seguridad Social y los reclusos eran asimilados a trabajadores por cuenta ajena, y los trabajos de preaprendizaje o formación profesional, en concepto de educandos, por los que percibían gratificaciones económicas que no tenían el carácter de salario retribución, en que los reclusos eran también asimilados a trabajadores por cuenta ajena pero la acción protectora de la Seguridad social únicamente se extendía a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

En el presente caso ha quedado patente que el trabajo desarrollado por el causante fue de preaprendizaje percibiendo por él gratificaciones y la jurisprudencia al respecto, incluso la que analiza la legislación posterior a aquel Real Decreto ha venido estableciendo con reiteración que sólo los trabajos realizados en talleres productivos tendrán la naturaleza de relación laboral especial penitenciaria.

Esa misma jurisprudencia parte del contenido del artículo 25.2 de la Constitución que establece el derecho del condenado a pena de prisión al trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de Seguridad Social, habiendo interpretado la doctrina constitucional tal derecho como de aplicación progresiva y teniendo en cuenta que la normativa posterior a la Constitución no ha introducido ninguna previsión específica en la materia que no sea la prevista en la Ley Orgánica 1/1.979 y su Reglamento de ejecución Real Decreto 190/1.996 .

En el presente caso aún considerando que la Administración Penitenciaria calificó indebidamente los trabajos desarrollados en el Centro Penitenciario por el causante en cuanto los trabajos en el Departamento de Flores y de Carpintería no pudieran considerarse más que como productivos, lo cierto es que el requisito de carencia exige que el causante acredite 500 días cotizados en los cinco años anteriores a su fallecimiento, lo que nos lleva a situar el inicio del cómputo de la carencia en 16 de Febrero de 1.986 y desde esa fecha el causante trabajó en el departamento de carpintería hasta el 1 de Noviembre del mismo año que fue trasladado al departamento de flores donde permaneció hasta el 31 de Diciembre en que fue dado de baja por faltas de asistencia sin justificar, período que totaliza un total de 319 días trabajados al que hay que añadir un solo día trabajado tras su excarcelación el 12 de Septiembre de 1.990 y, consecuentemente, incluso admitiendo que los trabajos penitenciarios realizados fueron productivos el causante no reúne la carencia necesaria para que su viuda pueda lucrar pensión de viudedad.

Tales razonamientos, además, ya fueron tenidos en cuenta por la sentencia de 25 de Febrero de 1.992 en que la recurrente solicitaba prestaciones de viudedad y orfandad con la pretensión de que se retrotrajera el período de cómputo de carencia al momento anterior a hallarse el causante privado de libertad o incluso a 1.981 en que había quedado en situación de desempleo, en cuya sentencia, aceptando como productivos los trabajos realizados en el Centro Penitenciario, ya se razona que sólo el período posterior a 16.02.1986 se halla comprendido dentro de los últimos cinco años que no existe constancia de otros trabajados en dichos Centros a pesar de que el trabajo para el penado constituye un derecho y un deber de acuerdo con la Ley General Penitencia y que aún admitiendo que debiera cotizarse a otras contingencias además de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, no podría por esta vía darse viabilidad a la demanda.

Es cierto que la recurrente ha introducido un nuevo ordinal en la narración fáctica que acredita que el causante fue diagnosticado de SIDA el 19 de Julio de 1.989 con el objeto de intentar demostrar que dicha enfermedad fue la causante de la imposibilidad de trabajar, pero lo cierto es que en las actuaciones no existe informe médico que constate que desde el momento del diagnóstico su salud sufriera un deterioro tan grave que estuviera imposibilitado para poder desempeñar un trabajo remunerado en cuanto la primera asistencia hospitalaria acreditada es de 14 de Enero de 1.990 y el primer ingreso de 25 de Enero de 1.991 días antes de su fallecimiento.

La recurrente invoca la teoría del paréntesis en el tercero motivo de censura jurídica pretendiendo que el cómputo de los 500 días se realiza del 20 de Junio de 1.984 al 20 de Junio de 1.989 porque desde su excarcelación el 29 de Junio de 1.989 hasta su fallecimiento no pudo trabajar por padecer SIDA, estuvo apuntado en el INEM y percibió subsidio de excarcelación desde el 23 de Junio de dicho año hasta su fallecimiento, cuyo alegato no puede ser aceptado no sólo por lo razonado anteriormente de que no consta que desde el momento en que se le diagnosticó el SIDA su salud se encontrara tan deteriorada que le impidiera trabajar, sino también porque la sentencia citada anteriormente ya establecía como hecho probado que "el 21.06.88 ingreso en el Centro Penitenciario de Ponent en Lleida procedente del Centro de Barcelona, en el que permaneció hasta el 20.6.89 en que salió en libertad condicional y que durante dicho período no trabajó en los talleres ni realizó cursos de formación profesional" y no se ha acreditado tampoco que la no prestación de trabajo penitenciario en dicho período hubiera sido porque no se le ofreció quedando más que acreditado que desde el 31 de Diciembre de 1.986 en que se le dio de baja en el departamento de flores por inasistencia injustificada hasta su excarcelación no volvió a trabajar.

Por todo lo expuesto queda más que patente que el causante no reúne la carencia necesaria para que la recurrente pueda lucrar pensión de viudedad, lo que ha de conducir, sin necesidad de examinar el resto de motivos de censura jurídica dedicados al anticipo de la prestación, a la responsabilidad en el pago y a la situación de asimilado al alta que ya le reconoció la sentencia impugnada, a la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona en fecha 10 de Noviembre de 2.005, recaída en los Autos 34/05 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, CENTRE D'INICIATIVES PER LA REINSERCIÓ (CIRE) y ORGANISMO AUTÓNOMO DE TRABAJO Y PRESTACIONES PENITENCIARIAS, sobre prestaciones por muerte y supervivencia, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.