Sentencia SOCIAL Nº 2442/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1677/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1677/17 -K- Sentencia nº 2442 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2442 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Irene , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 1655/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Irene contra Fremap, Percrisur, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reclamación de derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/06/15 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Irene , N.I.F. NUM000 , vino servicios bajo las órdenes y la dependencia de Percrisur S.L., con la categoría profesional de limpiadora, que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- El día 2.8.2010 la actora refiere que se tropieza en el lugar de trabajo, cayendo al suelo, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 60). Por dichos hechos causó baja por I.T. el día 12.1.2011, derivada de accidente de trabajo (folio 61).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 1.8.2011 reconoció a la actora las lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo, con baremo 73, con un importe de 1300 euros (folio 52 vuelto)

CUARTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28.7.2011, la actora tenía fractura intrarticular cabeza radio derecha agosto 10 (folio 66 vuelto).



QUINTO.- Según el Informe Médico de Síntesis de fecha de 26.7.2011, la actora LPNI nº 73 limitación de la movilidad en menos de un 50% (folios 64 vuelto a 66).



SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa de 19.9.2011 (folios 91 y 92),que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 13.10.2011 (folio 90),por lo que interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, autos 1174/2011, que dictó sentencia en fecha de 23.3.2012, en cuya virtud se estimaba la demanda reconociendo IPT, derivada de accidente de trabajo (folios 115 a 117).

SÉPTIMO.-La STSJ de 10.1.2013 revocó la sentencia y absolvió a los demandados (folios 33 vuelto a 36).

OCTAVO.- La actora padece fractura intrarticular cabeza radio derecha en agosto 10, según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11.5.2012 (folio 76 vuelto).

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de 18.7.2013 se acordó iniciar de oficio expediente de revisión de grado (folio 78) y acordó mantener el grado reconocido (folio 113 vuelto).

DÉCIMO.- La actora padece secuelas de fractura intraarticular de cabeza de radio derecha, bien consolidada con balance articular, limitado en los últimos grados de flexo-extensión (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10.7.2013, folio 78 vuelto).

UNDÉCIMO.- La actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las osteoarticulares grado 1 INSS (leves), BA limitado últimos grados de flexo extensión (diestra) y balance muy ligero déficit de fuerza muscular 4-5/5 (informe Médico de Síntesis 8.7.2013, folios 79 y 80).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 18.7.2013 acordó que no se ha producido variación alguna de la situación (folio vuelto).

DÉCIMO

TERCERO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 27.8.2013 (folios 96 vuelto y 97),que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 19.11.2013 (folio 96), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, limpiadora de profesión, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total o subsidiaria incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1º de marzo de 2011, se le había reconocido como afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a la indemnización correspondiente. En posterior resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de julio de 2013, se le denegó el reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 24 de junio de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, no invocando precepto legal alguno. Acaba poniendo de relieve la existencia de la incapacidad permanente total que reclamaba inicialmente, a la vista del contenido de su actividad laboral, y de su incapacidad para la realización de tareas que impliquen la movilidad completa del codo derecho, así como para las actividades de fuerza con el dicho miembro. Con independencia del defecto procesal expresado, y a la vista de la exposición de las lesiones que realiza así como de las conclusiones que formula, deberá considerarse invocado el apartado correlativo del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . La contraparte ha podido realizar las alegaciones que ha estimado adecuadas al efecto, realizándose así una interpretación extensiva del principio de tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24 de la Constitución Española .

Las lesiones apreciadas a la recurrente en la fecha de su declaración como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, fueron las de fractura intrarticular cabeza radio derecha.

La trabajadora tiene reconocidas las lesiones de secuelas de fractura intraarticular de cabeza radio derecha, bien consolidada con balance articular, limitado en los últimos grados de flexo extensión. Limitaciones orgánicas o funcionales osteoarticulares grado I. Balance articular limitado en los últimos grados de flexo extensión en persona diestra, y balance muy ligero de déficit de fuerza muscular IV-V/V. Este cuadro de lesiones no ha sido discutido por la trabajadora, aunque sí evidentemente las consecuencias limitativas del mismo.



TERCERO.-Establecía el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal y al tiempo de la resolución que se impugna, que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedara inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta. Por su parte, el art 150 del mismo Cuerpo Legal expresaba que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección 3ª del presente Capítulo, supusieran una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparecieran recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serían indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinaban, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Las lesiones apreciadas en ambos momentos son sin embargo idénticas, por lo que no cabe sino reiterar lo expresado respecto de la recurrente por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 10 de enero de 2013 , que en relación con las mismas dolencias apreciadas en la actualidad, determinaba revocar el reconocimiento de incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo que había establecido la sentencia de instancia: 'Examinada la situación de la demandante se constata del incombatido relato fáctico de la sentencia impugnada, que tras el accidente de trabajo sufrido al caerse mientras limpiaba una oficina, se fracturó la cabeza del radio derecho. En el Fundamento de Derecho primero, con valor de Hecho Probado, se indica que la actora presenta en la actualidad las secuelas que dictaminó el Informe Médico de Síntesis (folios 42 a 44 de los autos) que se completa con el informe de la Dra. María Purificación . De los documentos que se citan se constata un límite en la flexoextensión del codo derecho del 40 %, la pronosupinación es completa, la atrofia muscular del brazo es leve, la disminución de fuerza es mínima (4-5/5). El informe de la Dra. María Purificación aun arroja mejores resultados de la patología de la demandante que el Informe Médico de Síntesis.

Expuesto lo anterior, ha de concluirse que los esfuerzos que se llevan a cabo en la profesión de limpiadora no son de intensidad tal que las tareas se encuentren limitadas por la lesión del codo. Debe reconocerse que, siendo completos los movimientos del hombro y la mano, la limitación para las funciones habituales de la profesión de limpiadora son mínimas, conclusión que debe conllevar tanto la exclusión de la petición principal -Incapacidad Permanente Total- como la de la subsidiaria -Incapacidad Permanente Parcial- la cual se define en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal , como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.'.

No cabe sino desestimar en consecuencia el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Irene contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 24 de junio de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, 'Percrisur SA', Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 61 en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1677-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 7 de septiembre de 2017.