Sentencia SOCIAL Nº 2442/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1981/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación
Recursos de Suplicación - 001981/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002442/2018
En el Recursos de Suplicación - 001981/2018, interpuesto contra el Auto de fecha 8-11-17, dictado por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000246/2016, seguidos sobre EJECUCIÓN
TITULO JUDICIAL, a instancia de D. Bernardo , asistido del Letrado D. Manuel Ximenez de Embun Ramonell,
contra CDAD.PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Letrado D. José María Barroso González,
FONDO GARANTIA SALARIAL y LIMPIEZAS BALLESTER SL, representada por el Letrado D. Alofonso
García Gómez, y en los que es recurrente LIMPIEZAS BALLESTER SL, actuando como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de mayo de 2016 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, en procedimiento por despido por la que se declaraba la improcedencia del despido del trabajador D.

Bernardo por la empresa Limpiezas Ballester S.L, y se declaraba extinguida la relación laboral, con condena a la mercantil demandada a abonar al actor la cantidad de 37.467,54 euros.

Dicha resolución fue aclarada por medio de auto de 21 de julio de 2016 por el que se rectificaba el fallo de la misma, en el que debía constar expresamente que la empresa optase bien por la readmisión del trabajador, bien por el abono de la indemnización.

La sentencia fue confirmada por resolución de esta Sala de fecha 6 de abril de 2017 dictada en el recurso de suplicación 80/2017 y aclarada por posterior auto de fecha 27 de abril de 2017.



SEGUNDO.- En ejecución definitiva de la misma, por Diligencia de Ordenación de 2 de junio de 2017 se ordenó la puesta a disposición del ejecutante de las cantidades consignadas objeto de condena, frente al que se interpuso recurso de reposición por Limpiezas Ballester S.L. Dicho recurso fue desestimado por medio de auto de 28-9-2017 en el que además, resolviéndose asimismo incidente de no readmisión/readmisión irregular, se declaraba extinguida la relación laboral del actor y la empresa, ordenando poner a disposición de aquél las cantidades consignadas.

Dicha resolución fue recurrida en reposición, y confirmada por auto de 8-11-2017 que es el que ahora se recurre en suplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación el auto dictado por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante en procedimiento de ejecución definitiva de sentencia de despido, por el que se resolvía el recurso de reposición interpuesto frente al auto de 28-9-2017 en el que se declaraba extinguida la relación laboral del ejecutante y la empresa recurrente, ordenando se pusiese a disposición de aquél las cantidades consignadas como objeto de la condena (indemnización por despido).



SEGUNDO.- A través de lo que la empresa recurrente denomina 'motivos' extendiéndose del primero al cuarto, realiza aquélla una exposición pormenorizada del iter procesal de los acontecimientos producidos a lo largo de la tramitación del expediente, desde que fue dictada la sentencia de instancia, para apuntar las dos causas por las que impugna el auto recurrido y que son las siguientes: 1ª.- Que se ha producido la vulneración del art. 111.2º LRJS, pues la empresa una vez dictada la sentencia de instancia, y el auto de aclaración de la misma, manifestó su opción por la readmisión del trabajador, de manera que una vez dictada la sentencia de suplicación confirmando la sentencia de instancia, era obvio que dicha opción se mantenía inalterada, por aplicación del precepto legal antedicho.

2ª.- Que no es posible reconocer la imposibilidad de readmisión por encontrarse el trabajador en situación de jubilación voluntaria, pues la sentencia de instancia dejó clara la posibilidad de reincorporación de manera que el actor, tiene dos posibilidades: o reincorporarse o no hacerlo, continuando cobrando la pensión de jubilación de la que viene disfrutando.

3ª.- Que el incidente de no readmisión no fue solicitado por ninguna de las partes, El recurso ha de ser desestimado, y ello por aplicación de la doctrina expresada en STS de 04-03-2014, rcud. 3069/2012, que resuelva un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa. La recurrente, apoya su argumentación en una lectura sesgada e interesada de la fundamentación jurídica de dicha resolución, pero de su examen completo se deriva que el actor, en el supuesto analizado, tiene derecho a percibir la indemnización por despido declarada en la sentencia de instancia, previa extinción de la relación laboral que le unía a la empresa.

En primer término se dice infringido el art. 111.2º LRJS pues entiende que efectuada la opción por la readmisión tras el dictado de la sentencia de instancia, aún no firme y del posterior auto de rectificación de la misma, su opción debería permanecer inalterada tras confirmarse la resolución por Sentencia de esta Sala.

La Juez de instancia expresa en su auto que notificada a la empresa la Sentencia dictada en el recurso de suplicación, tuvo cinco días aquélla para ejecutar su opción, lo que no verificó.

Y conforme a lo expuesto por la Sala Cuarta, el hecho de haberse efectuado la opción, antes de adquirir la sentencia de instancia firmeza, no exime a aquélla de volver a efectuarla, una vez que se alcance la misma.

En concreto, dice el Tribunal Supremo lo siguiente: 'Entrando ya en el fondo del asunto, la recurrente denuncia, al amparo del art. 224.1,b) de la LRJS y en correspondencia con el primer motivo de contradicción, la infracción de los artículos 276 y 279 de la LPL en relación con el artículo 111.2 del mismo texto legal, el cual dice que 'cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado'. Eso es cierto pero, evidentemente, eso no significa que se exima al empresario de la doble obligación de optar y de comunicar por escrito dicha opción al trabajador en el plazo de diez días desde la firmeza de la sentencia, fijándole además la fecha en que debe reincorporarse al trabajo, que no podrá tener lugar en un plazo superior a tres días desde la recepción de dicha comunicación. Es cierto que cuando -en el marco de la ejecución provisional de la sentencia de suplicación- el empresario optó por la readmisión del trabajador, éste prefirió no reincorporarse al trabajo, pero ello la única consecuencia que tiene es la pérdida de los salarios de tramitación de todo ese período (desde esa no reincorporación hasta la firmeza de la sentencia) como bien resuelve la sentencia recurrida, sin que se pueda interpretar -como erróneamente cree la recurrente- que el trabajador está incumpliendo deber alguno al actuar así'.

La falta de ejercicio de la opción, como ya se ha visto, comporta la imposibilidad de optarse por la readmisión, y la consiguiente extinción de la relación laboral, con abono de la indemnización acordada en sentencia de despido. A dicha conclusión llega el Alto Tribunal tras analizar las características de la jubilación como causa de extinción de la relación laboral y el matiz que se añade a la misma cuando dicha jubilación se produce una vez extinguido el contrato por un despido previo.

Se dice en concreto que 'No puede desconocerse la fundamentación lógica de la resolución impugnada al negar que el efecto extintivo pueda producirse con la decisión del incidente de no readmisión cuando previamente a la obligación empresarial de readmitir se había producido la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49.6 del Estatuto de los Trabajadores . Pero un análisis detenido del problema planteado lleva necesariamente a una conclusión más matizada. En primer lugar, es evidente que la configuración de la jubilación como causa de extinción del contrato de trabajo, sea por libre decisión del trabajador o con carácter forzoso, se contempla en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores desde una perspectiva general vinculada a una situación de normalidad de la relación laboral: la jubilación extingue un contrato de trabajo vigente y en este sentido opera, además, la propia definición de la situación protegida en el artículo 153 de la Ley General de la Seguridad Social. Pero este efecto resulta más cuestionable cuando la decisión del trabajador de jubilarse se adopta -y ello es posible en función de las diversas situaciones asimiladas al alta o en virtud del artículo 1 de la Ley 26/1985, de 31 de julio- cuando la vigencia de la relación ha sido excluida previamente por un acto extintivo empresarial (...) Y aunque se niega que el efecto extintivo predicable de la jubilación pueda concurrir en la de carácter voluntario, pues la normativa permite al jubilado reiniciar su actividad laboral suspendiéndose el abono de la pensión, se conecta dicha previsión con el supuesto analizado en el que la empresa, como aquí ha ocurrido, no optó por la readmisión una vez firme la sentencia de instancia. Y por ende, se concluye que 'ante la nueva situación de restablecimiento del contrato creada por la Sentencia de la Sala de 8 de julio de 1986, la empresa debió haber procedido a la readmisión, sin perjuicio de que el trabajador formulase ante la Seguridad Social la oportuna declaración a efectos de la suspensión de la pensión. Al no hacerlo así y negar al recurrente la posibilidad de ejercitar una opción que el ordenamiento ampara, la empresa desconoció el mandato de la ejecutoria con los efectos que de ello se derivan según el artículo 209 y siguientes de la Ley del Procedimiento Laboral'.

De manera que en el supuesto analizado, no habiendo comunicado la empresa al trabajador la fecha de su reincorporación al trabajo, tras el dictado de la sentencia de esta Sala confirmando la de instancia, se privó al actor de la posibilidad optar entre reanudar de nuevo su relación laboral o por el contrario no incorporarse a su puesto de trabajo, dejando de cobrar la pensión de jubilación que venía percibiendo, por lo que la consecuencia no puede ser otra que la prevista por la Juez de instancia: la extinción de la relación y la condena a ser indemnizado en los términos expuestos.

A ello no obsta que la opción se ejercitara por la empresa al momento de ser dictada dicha resolución en primera instancia, ni que el ejecutante decidiera no reincorporarse a la empresa en fase de ejecución provisional, pues como ya se apuntó, la única consecuencia que se deriva de tal opción no es otra que la pérdida de los salarios de tramitación conforme a lo dispuesto en el art. 299 LRJS.

Por último, tampoco es posible apuntar ahora a que el incidente de readmisión irregular no fue solicitado por ninguna de las partes, pues ni el auto en el que se despachaba la ejecución vía dicho incidente ni la diligencia por la que se citaba a las partes a la celebración de una comparecencia, fue recurrido en modo alguno por la empresa.

Por todo ello, el recurso de suplicación ha de ser desestimado y confirmado el auto dictado en todos sus extremos, sin que proceda la imposición de multa al recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 97.3 LRJS que se solicita por el ejecutante.



TERCERO.- 1. - Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, ex art. 204.4 LRJS una vez que la presente sentencia sea firme.

2.- Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de los impugnantes, que la Sala cifra en 100 euros para cada uno de ellos, dado el contenido de los escritos de impugnación presentados ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LIMPIEZAS BALLESTER S.L frente al auto dictado el 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, en autos de ejecución provisional de sentencia de despido número 246/2016; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir una vez que la presente sentencia sea firme.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1981 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.