Sentencia SOCIAL Nº 2442/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 220/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 0220/19-C, sentencia nº 2442/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de Julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2442/20

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Raúl y por GRI TOWERS SEVILLA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 1091/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente primero fue demandante contra GRI TOWERS SEVILLA S.L., en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 11 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión en los siguientes términos: 'Estimar la acción de despido ejercitada por don Raúl contra la empresa GRI TOWERS S.L. y, en consecuencia, procede: Declarar el despido producido con fecha de efectos del 25 de octubre de 2017 como nulo por vulneración del derecho a la libertad sindical y en consecuencia, condenar a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. '

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Don Raúl, con DNI NUM000, afiliado al sindicato Comisiones Obreras desde 27 de noviembre de 2013, prestaba sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRI TOWERS SEVILLA S.L. desde el 6 de marzo de 2017 en virtud de contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de oficial de primera de mantenimiento, a tiempo completo, en el centro de trabajo que la empresa tiene en las instalaciones del puerto de Sevilla (Carretera de la Esclusa s/n, Polígono de Astilleros) y con un salario a efectos de despido de 60,50 €. (hechos conformes y certificado al folio 452)

SEGUNDO.- El día 25 de octubre de 2017 la empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario por disminución de rendimiento fechada ese mismo día y con idéntica fecha de efectos. La carta de despido obra a los folios 146 y 147 de las actuaciones dándose por reproducido su contenido a efectos de integrarlo en la relación de hechos probados.

TERCERO.- El día 5 de octubre de 2017 la sección sindical de comisiones obreras en la empresa presentó preaviso de celebración de elecciones en el centro de trabajo que fue recibido por la empresa el día 9 de octubre (preaviso al folio 148 y 401)

CUARTO.- El día 26 de octubre de 2017 el sindicato convocante remitió a la empresa mediante burofax recibido por aquella el día 27 de octubre un listado con los trabajadores que irían en la candidatura. En el listado figura el trabajador Raúl en primer lugar así como los trabajadores Brigida, con el número 2, y Braulio con el número 3 (listado al folio 152 y certificado al folio 150 y justificante de entrega al folio 151)

QUINTO.- El mismo día 26 de octubre el sindicato presenta la referida lista en la oficina pública de elecciones sindicales vía fax (listado al folio 152).

SEXTO.- Se da por reproducido el calendario electoral que obra al folio 149 en el que se recoge como fecha de constitución de la mesa electoral el 6 de noviembre de 2017 y como fecha del presentación de candidaturas el periodo comprendido entre el 14 y el 22 de noviembre de 2017. El último día del plazo el sindicato Comisiones Obreras presentó su lista de candidatos por el colegio de especialistas y no cualificados en la que figura en primer lugar el trabajador hoy demandante (folio 153)

SÉPTIMO.- La mesa electoral del colegio de especialistas y no cualificados se constituyó el día 6 de octubre de 2017 (acta al folio 404)

OCTAVO.- La votación tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2017 y fueron elegidos nueve representantes, todos pertenecientes a la única candidatura presentada, que fue la del sindicato que promovió las elecciones, dos por el colegio de técnicos y administrativos y siete por el colegio de especialistas y no cualificados. En la lista de representantes elegidos con el número tres figura por Raúl, con el número 4, Brigida y con el número 5 Braulio (acta de escrutinio al folio 408 y acta de representantes elegidos al f. 413)

NOVENO.- En las hojas de salario del trabajador no figura descuento alguno en concepto de cuota sindical (documental número 6 del ramo de prueba de la empresa)

DÉCIMO.- El mismo día que el trabajador demandante resultó despedido el trabajador Antonio quien con fecha 8 de noviembre de 2017 presentó papeleta de conciliación. El acto de conciliación tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2017 en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido manifestando que no siendo posible la readmisión se ofrecía el abono en concepto de indemnización de 1616,19 € pagaderos en el plazo de 72 horas mediante transferencia bancaria, ofrecimiento que fue aceptado por el trabajador teniéndose por extinguida en la relación laboral con fecha 25 de octubre de 2017. (acta de conciliación al folio 171)

UNDÉCIMO.- Con fecha 30 de noviembre de 2017 de la empresa extinguió la relación laboral del trabajador Braulio con antigüedad de 17 de mayo de 2017 por fin de contrato temporal. El trabajador impugnó la extinción como despido nulo o improcedente sin que hasta la fecha conste el dictado de sentencia (documental número 9 del ramo de la empresa). El referido trabajador también fue candidato por Comisiones Obreras en las elecciones al Comité de Empresa por el colegio de especialistas en no cualificados saliendo elegido como número 3 tras las elecciones (acta de escrutinio al folio 408)

DUODÉCIMO.- La trabajadora Brigida, afiliada al sindicato Comisiones Obreras desde el 18 de septiembre de 2017, vio extinguida su relación laboral con la empresa el día 15 de diciembre de 2017 también por fin de contrato temporal y con una antigüedad de 1 de octubre de 2017. La referida trabajadora también fue candidata por Comisiones Obreras en las elecciones al Comité de Empresa por el colegio de especialistas y no cualificados saliendo elegida como número 2 tras las elecciones (acta de escrutinio al folio 408) Ambos trabajadores están defendidos por el letrado que asiste al hoy actor. (certificado al folio 475 del ramo de prueba del trabajador documental número 9 del ramo de la empresa)

DECIMOTERCERO.- Entre los meses de octubre y diciembre de 2017 la empresa habría extinguido la relación laboral de los trabajadores Eleuterio por extinción de su contrato temporal y con una antigüedad de 18 de mayo de 2017; con fecha 6 de diciembre de 2017 la relación laboral de don Gabino por fin de contrato temporal; la relación laboral de Marí Luz, Directora de Producción en virtud de despido disciplinario reconocido improcedente en conciliación aceptando la trabajadora la indemnización ofrecida; la de Mateo por fin de contrato temporal; la de don Pablo por fin de contrato temporal; la Serafin por fin de contrato temporal; la de Sabino por fin de contrato temporal; la de Carlos Jesús por fin de contrato temporal; la de Luis Pablo por fin de contrato temporal; la de Ángel Daniel por fin de contrato temporal; la de Abilio por fin de contrato temporal; la de Adriano por fin de contrato temporal y así hasta otros 21 trabajadores por fin de contrato temporal. (documental número 9 del ramo de prueba de la empresa)

DECIMOCUARTO.- La empresa formuló reclamación ante la mesa electoral por la inclusión del trabajador hoy demandante en la candidatura de Comisiones Obreras por el colegio especialistas y no cualificados alegando que con fecha 25 de octubre causó baja en la empresa por despido. La mesa electoral en su reunión de 28 de noviembre de 2017 acordó no tener en cuenta el documento presentado por la empresa y considero por unanimidad admitida a trámite la reclamación como candidato de la central sindical de comisiones obreras al trabajador (escritos a los folios 419 y 418 y resolución de la mesa al folio 421 y 422)

DECIMOQUINTO.- El Presidente del Comité de Empresa, Julián y otro de los miembros, Ricardo, presentaron su dimisión con fecha 8 de enero de 2018 (documental a los folios 448 y siguientes)

DECIMOSEXTO.- La empresa se instaló en el centro de trabajo de la Carretera de la Esclusa s/n, Polígono de Astilleros alrededor de marzo de 2017. (testificales)

DECIMOSEPTIMO.- El trabajador realizó gestiones con compañeros para promover elecciones sindicales en el centro de trabajo y para la búsqueda de posibles candidatos llegando a celebrarse reuniones de trabajadores en la puerta de la empresa y todo con anterioridad a la presentación del preaviso. (testificales de Sebastián, de Eleuterio y de Brigida)

DECIMOCTAVO.- El día 8 de noviembre de 2017 el trabajador presentó papeleta de conciliación por despido ante el CMAC celebrándose el acto sin avenencia el día 15 de de diciembre de 2017. La presente demanda se interpuso el día 20 de noviembre de 2017 .'

TERCERO.-El demandante y el demandado recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo solo impugnado el recurso de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido nulo por vulneración de la libertad sindical, sin condena a una indemnización resarcitoria, se alza en primer lugar el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción de los arts. 182 y 183 LRJS con el argumento que la conducta antisindical producida por el propio despido debe traer consigo una indemnización adicional por tal lesión.

En segundo lugar se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS sin separación lógica entre esos motivos, sin proponerse redacción alternativa de los hechos probados, y denunciando la infracción de normas procesales y sustantivas, pretendiendo que el despido sea declarado procedente o improcedente y sin condena a una indemnización.

Por razones lógicas comenzamos por el recurso de la empresa condenada.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de la demandada, previo exordio de 11 folios carente de amparo legal alguno, pasa con la misma absoluta confusión y con amparos jurídicos contradictorios a denunciar la infracción del art. 202.2 LRJS, del art. 80.1.c, 85.1, 85.2 LRJS, del art. 11.3, 248.2, 218.2, 376 LEC, del art. 97.2 LRJS, del art. 9, 24 y 120 CE, alegando simultáneamente la nulidad parcial de la Sentencia, la revisión fáctica de la misma y la infracción de los preceptos citados, con la única finalidad de que se suprima el HP 17º y el FDº 4º con el argumento de que se trata de hechos no alegados en la demanda y que por ello la sentencia adolece de incongruencia y que el Magistrado de instancia ha valorado de forma irracional, arbitraria o absurda la prueba testifical practicada.

Tal motivo del recurso se funda por la empresa en un relato privado, conjeturas, que vierte con carácter previo a la formulación de los distintos motivos de recurso, sin que tan siquiera se interese la revisión fáctica de la Sentencia para que consten acreditadas, por lo que ya este confuso motivo del recurso fracasa por contradicción lógica en su formulación. Lo que no obra en el relato histórico pasa a ser pura conjetura que carecen de validez para apoyar cualquier motivo del recurso.

Entendemos que la única finalidad de este motivo del recurso es la supresión del HP 17º que es el que perjudica a la empresa recurrente, pretensión que tan sólo puede deducirse con amparo en el ap b) del art. 193 LRJS siempre que se funde en prueba documental o pericial que evidencie la existencia de errores de hecho en la apreciación de pruebas por parte del Magistrado de la instancia.

La empresa demandada se limita a postular la supresión de un hecho declarado probado, con base en la valoración de las pruebas testificales practicadas, lo que le está vedado, siendo reiterada la doctrina judicial que viene sosteniendo que no cabe en vía de recurso postular la mera supresión de un hecho declarado probado, ni revisar los hechos probados de la sentencia en base a prueba testifical, siendo por lo demás absolutamente inadmisible que se pretenda suprimir un fundamento de derecho de la sentencia, pues, caso de considerar que se han cometido infracciones de normas, puede denunciar las mismas a través del cauce adecuado dentro de su recurso.

En suma, la empresa recurrente se limita a realizar un relato subjetivo, ayuno de pruebas, plagado de conjeturas, pretendiendo en definitiva imponer su criterio parcial y subjetivo sobre el más objetivo e imparcial del Magistrado de la instancia, y ello con base en su particular valoración de las pruebas testificales practicadas que carecen de fuerza revisoria, y sobre las que no puede apoyarse la supresión fáctica solicitada, máxime cuando las mismas han sido tenidas en cuenta expresamente por el Magistrado de instancia, atribuyéndose pues la empresa demandada a si misma la facultad de valoración de los medios de prueba, facultad que, sin embargo, sólo corresponde al Juzgador 'a quo', quien, por el contrario, en base a la mismas pruebas testificales, considera acreditadas las circunstancias recogidas en el HP 17º .

En fin, este motivo fracasa, tanto por el modo deficiente de articularse como por obviarse las reglas para el éxito del mismo, y como porque la empresa recurrente se limita a expresar, sin razonamiento alguno, que el Magistrado de la instancia ha efectuado una 'valoración irracional, arbitraria o absurda' de tales pruebas testificales, sin que sepamos en que se sostiene tal afirmación gratuita salvo en la pura subjetividad de la empresa recurrente.

Pero hay mas razones para el fracaso de este motivo, como el que la empresa recurrente tan sólo postula la supresión del HP 17º y del FDº 4º por considerar que no se trata de hecho alegado en la demanda, que no puede ser tenido en cuenta a la hora de resolver la cuestión litigiosa y que por ello se ha producido una variación sustancial en la demanda y que la sentencia resulta incongruente con las pretensiones de las partes, de lo que se infiere que la empresa recurrente no niega la veracidad de las circunstancias reflejadas en tal HP 17º. Lo mismo acaece cuando en el suplico del recurso se postula la improcedencia del despido: la empresa recurrente está aceptando que no hay una causa objetiva y razonable para el cese.

Por último reseñar que en la demanda se interesó la declaración de nulidad del despido del actor alegando que este no tenía realmente como motivo la supuesta comisión de faltas laborales algunas, por otra parte absolutamente inexistentes pues la empresa demandada en el acto del juicio oral reconoció de forma expresa la improcedencia del despido del actor (vid FDº 4º: ' El despido se articuló formalmente como un despido disciplinario por disminución del rendimiento que la empresa reconoce como improcedente')- sino que fue adoptado en represalia contra el actor (vid f. 5 y 6) tanto por su afiliación al sindicato Comisiones Obreras, como para impedir a toda costa su participación en el proceso electoral sindical recientemente convocado e incluso en el desarrollo de tal proceso, su elección como representante legal de los trabajadores y el ejercicio de su actividad sindical en el seno de la empresa, alegando ya en la demanda (vid f. 5 y 6) que la empresa demandada tuvo conocimiento tanto de la reciente convocatoria del proceso electoral sindical de referencia como que el actor era candidato incluido en las listas del sindicato Comisiones Obreras, al que está afiliado, para la elección de los representantes legales de los trabajadores, con lo que se desconoce donde está la modificación o la variación sustancial de la misma, con lo que ninguna indefensión se ha causado a la empresa recurrente.

La sentencia de instancia no incurre en incongruencia alguna pues resuelve las cuestiones litigiosas planteadas por la partes oportunamente.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso la empresa recurrente, con absoluta confusión y diversos amparos jurídicos contradictorios, denuncia la infracción del art. 386 LEC y de los arts. 9 y 24 CE, alegando bien la nulidad parcial de la sentencia o la infracción de los preceptos que cita, todo ello con la única finalidad de que se suprima el FDº 4º de la sentencia de instancia, reiterando cuanto ya ha expuesto en su anterior motivo de recurso, y sosteniendo que ha existido una errónea aplicación de la prueba de presunciones a través de la cual el Juzgador de instancia llega a la conclusión de que la empresa demandada tenía conocimiento de la afiliación sindical del actor y de su participación en el proceso electoral promovido y de que la empresa no solo conocía que se había promovido el proceso electoral sino que el trabajador había impulsado y participado activamente en el mismo pues iba a ser uno de los candidatos por el sindicato promotor.

El art. 386 LEC establece que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción y eso es lo que ha llevado a cabo el Magistrado de la instancia, expresando en el FDº 4º de la Sentencia el razonamiento en virtud del cual establece la presunción: ' Es cierto que no consta acreditado fehacientemente el conocimiento por parte de la empresa de que el actor iba a formar parte de la candidatura del sindicato CC.OO. en las elecciones al Comité de Empresa con anterioridad a su despido. Pero ello no significa, valorando las circunstancias concurrentes, que el juez, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 386 de la LEC (presunciones judiciales) pueda llegar a la conclusión mediante un enlace preciso y directo de que el hecho presunto (conocimiento por la empresa de la afiliación sindical del trabajador y de su participación en el proceso electoral ya promovido) tuvo lugar. Así están acreditados con prueba plena los siguientes hechos objetivos: que en la empresa no se habla constituido aún comité de empresa; que el trabajador habla realizado gestiones con compañeros de trabajo para que se promovieran las elecciones; que con anterioridad al despido se promovieron elecciones por la sección sindical de CC.OO.; que el trabajador estaba afiliado al sindicato; que el trabajador fue despedido de manera improcedente tras tener noticia la empresa que se iban a celebrar elecciones al comité de empresa promovidas por el sindicato CC. 00 y apenas dos días antes de que el sindicato comunicara fehacientemente a la empresa la condición del trabajador como futuro candidato; que impugnado el despido la empresa ni ha justificado la causa productiva ni la concreta selección del trabajador en atención a una supuesta evaluación de desempeño. Por otro lado es una máxima de experiencia que todo proceso electoral conlleva gestiones previas a su inicio formal (con el preaviso) encaminadas a decidir si es o no conveniente u oportuno promover el proceso electoral y la búsqueda de posibles candidatos, máxime en un centro de trabajo que no contaba con representación unitaria. También es una máxima de experiencia que este tipo de gestiones se desarrollan o tienen lugar en el centro de trabajo o en sus alrededores y, por lo tanto, es más que plausible que la empresa no sea ajena a su desarrollo ni al conocimiento de las mismas ni de sus responsables o partícipes. Todos estos hechos objetivos me permiten concluir, de forma lógica y razonable, atendiendo a las máximas de experiencia, que la empresa no solo conocía que se había promovido el proceso electoral sino que el trabajador había impulsado y participado activamente en el mismo pues iba a ser uno de los candidatos por el sindicato promotor.'

Tales hechos objetivos que fundan la presunción judicial no son negados por la empresa recurrente puesto que ni tan siquiera interesa la revisión fáctica del relato de hecho probados de la Sentencia salvo la pretendida 'supresión' del HP 17º que formula en su primer motivo de recurso con base a su valoración subjetiva de los testimonios practicados, que carecen de eficacia revisoria alguna, hechos objetivos que no pueden quedar desvirtuados por las meras alegaciones que la empresa recurrente efectúa en este segundo motivo de su recurso pretendiendo sin rigor alguno no darles la relevancia que tienen para la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas o privarles de su evidente conexión con el despido del actor, limitándose a sostener con base en conjeturas, por definición ayunas de prueba, que concurren las causas productivas de disminución de la carga de trabajo que por otra parte no fueron alegadas en la carta de cese y si ex novo y contra el art. 105 LRJS en el acto del juicio oral para justificar el despido del actor, pues no puede olvidarse que tal despido fue llevado a cabo formalmente fundado en una supuesta causa disciplinaria por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, y que paradójicamente la empresa recurrente reconoció expresamente la improcedencia del despido en el acto del juicio oral ('El despido se articuló formalmente como un despido disciplinario por disminución del rendimiento que la empresa reconoce como improcedente'), y que para mas inri en relación a tales causas del despido alegadas 'ex novo' por la empresa recurrente, el Magistrado de instancia se pronuncia sosteniendo que no han sido acreditadas en modo alguno: 'Nos encontramos ante el despido de un trabajador indefinido contratado con tal carácter apenas siete meses antes. El despido se articuló formalmente como un despido disciplinario por disminución del rendimiento que la empresa reconoce como improcedente. En el acto del juicio, a fin de contrarrestar posibles indicios de nulidad, ha tratado de ofrecer, de forma infructuosa, una justificación objetiva y razonable del despido, tanto de la causa como de la selección del concreto trabajador. En cuanto a la causa se alude a una supuesta razón productiva, por disminución de la carga de trabajo, que no se acredita de forma alguna. Y, en cuanto a la concreta selección del trabajador, se ampara en una evaluación de desempeño que tampoco se acredita. Así las cosas, la única motivación razonable y plausible para el despido del trabajador viene dada por su participación en las elecciones al Comité de Empresa en la candidatura de CC.OO.' Es decir, a los hechos objetivos que han servido al Juzgador a quo para hacer uso de la prueba de presunción judicial, deben añadirse los precedentes con lo que solo cabe concluir que se han aplicado correctamente las normas sobre las presunciones judiciales, siendo lógicas y razonables las conclusiones a las que llega a partir de los hechos objetivos que resultan acreditados y que no han siquiera negados por la empresa recurrente.

CUARTO.-La empresa recurrente en el motivo tercero de su recurso denuncia la infracción de los arts. 55 y 56 ET y de los arts. 108, 181 y 182 LRJS arguyendo que no se ha debido declarar la nulidad del despido, propugnando la declaración de su improcedencia, que recordemos esta fue reconocida expresamente por la recurrente en el acto del juicio oral.

Se nos vuelve a reiterar las anteriores alegaciones de que no se ha acreditado que la empresa demandada conociese la afiliación sindical del actor ni su participación en la candidatura del sindicato de CC.OO. en las elecciones sindicales convocadas, considerando que no existen indicios de prueba algunos de la vulneración del derecho de libertad sindical, contrariamente a cuanto se concluye en el FDº 4º de la Sentencia.

El motivo fracasa desde el momento en que fueron acreditados indicios suficientes que configuran un panorama discriminatorio que supone una vulneración del derecho de libertad sindical: el actor fue contratado por la empresa demandada con carácter indefinido escasos siete meses antes de proceder a su despido y éste fue llevado a cabo por la empresa imputando al actor una falta muy grave de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento en el trabajo, reconociéndose expresamente por la empresa demandada en el acto del juicio oral la improcedencia del despido del actor.

Ante tal pretensión formulada por el actor en la demanda de declaración de nulidad del despido por los motivos antes dichos, la empresa recurrente, en lugar de intentar acreditar los hechos motivadores del despido disciplinario del actor aducidos en la carta de despido, alegó la supuesta existencia de causas productivas de disminución de la carga de trabajo y que el actor había sido afectado por el despido en base a una supuesta evaluación de desempeño, que además en ningún caso se ha acreditado: ' En cuanto a la causa se alude a una supuesta razón productiva, por disminución de la carga de trabajo, que no se acredita de forma alguna. Y, en cuanto a la concreta selección del trabajador, se ampara en una evaluación de desempeño que tampoco se acredita.'.

Por contra, lo probado es que el actor había realizado gestiones con compañeros de trabajo para que se promovieran las elecciones; que con anterioridad al despido se promovieron elecciones por la sección sindical de CC.OO; que el trabajador estaba afiliado al sindicato; que el trabajador fue despedido de manera improcedente tras tener noticia la empresa que se iban a celebrar elecciones al comité de empresa promovidas por el sindicato CC.OO y apenas dos días antes de que el sindicato comunicara fehacientemente a la empresa la condición del trabajador como futuro candidato; que impugnado el despido la empresa ni ha justificado la causa productiva ni la concreta selección del trabajador en atención a una supuesta evaluación de desempeño.

No cabe sino concluir, con el Magistrado de la instancia, que ' la única motivación razonable y plausible cara el despido del trabajador viene dada por su participación en las elecciones al Comité de Empresa en la candidatura de CC.OO.', pues tales hechos son bastante más que indicios racionales de la discriminación y persecución sindical alegada y ponen de manifiesto que el despido del actor no obedece en modo alguno a los motivos expresados por la empresa en la comunicación escrita recibida ni a los alegados por la misma en el acto del juicio oral para justificar que hubo una causa real objetiva y razonable, con lo que fracasó doblemente la empresa recurrente en justificar lo que finalmente se probó que era injustificable al obedecer el cese única y exclusivamente a la pretensión de la empresa recurrente de prescindir de sus servicios a toda costa en represalia por su afiliación al sindicato CCOO. y para impedir su participación en el proceso electoral, su elección como representante legal de los trabajadores y su actividad sindical en el seno de la empresa.

QUINTO.-En su cuarto motivo de recurso la empresa recurrente no combate el fallo de la Sentencia, sino que propugna que debe admitirse su escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto en su día por la parte actora y que fue finalmente inadmitido mediante Decreto de 15 de noviembre de 2.018 del Juzgado de lo Social de instancia, sosteniendo que dicho escrito fue presentado dentro del plazo legal y reproduciendo cuanto expuso en el mismo, con la finalidad de que se mantenga el pronunciamiento de la Sentencia de desestimación de la reclamación de daños y perjuicios por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y libertad sindical planteada en la demanda.

Tal motivo del recurso se rechaza de plano por la irregularidad que supone al carecer de amparo legal lo pretendido pues tal motivo de recurso se formula con la evidente finalidad de eludir la resolución del Juzgado de instancia de no admitir tal escrito de la empresa demandada de impugnación del recurso de suplicación formulado por el actor, pues pretende eludir por vía de la formulación de su recurso de suplicación, la inadmisión de su precedente escrito impugnatorio, persiguiendo con ello un resultado contrario al previsto en la Ley de la Jurisdicción Social para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones.

SEXTO.-La parte actora recurre al amparo del ap c) del art. 193 LRJS denunciando la infracción de los arts. 182 y 183 LRJS y de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se citan con el argumento de que declarada la nulidad del despido del actor por vulneración de derechos fundamentales y de la libertad sindical, y con apoyo en la STC 247/2006, los derechos fundamentales quedarían sin protección eficaz si, constatada la conducta empresarial lesiva de los mismos, la tutela judicial se limitase a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora.

La reparación mediante indemnización del daño moral que produce toda conducta antisindical, se enfrenta desde siempre al problema de que por los tribunales del orden social se exigela objetivación de dicho daño moral, esto es, la exigencia de concreción y prueba de los perjuicios concretos en que se traduce la lesión, que es lo mismo que exigir concreción de los perjuicios derivados del daño moral que produce la lesión del derecho de libertad sindical.

Sostenemos que esta exigencia queda cumplida con la misma prueba de los hechos antisindicales, pues en los mismos ya ha debido quedar patente la concreción de la lesión (por ejemplo, como en el caso enjuiciado, entorpeciendo e imposibilitando la creación de un comité de empresa). Los perjuicios que producen la violación de un derecho fundamental inmaterial, se encuentran insito en la misma lesión; la alegación detallada, y prueba de los hechos, proporciona ya el conocimiento exacto del tipo de perjuicio producido, moral y, o, económicos, en su caso y, además, esos mismos hechos son los que van a servir para mensurar o cuantificar la lesión y, con ello, la cuantificación de la indemnización, a falta de parámetros legales al respecto.

En definitiva, el problema de cuantificación de una indemnización por el daño moral que produce la violación de un derecho fundamental como el de libertad sindical, no debe ser la causa para no admitir la procedencia de dicha indemnización, pues a este mismo problema se enfrentan otros derechos inmateriales y sin embargo ello no es óbice para que, a falta de parámetros legales de cuantificación, la indemnización se fije discrecionalmente por los juzgados de instancia, no siendo revisable en vía de recurso la cuantía de la indemnización, salvo en supuestos de error o desproporción manifiesta.

Como expone la STC 247/2006, limitar los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido (FJ 8º in fine).

La situación doctrinal cambia radicalmente con la STC 247/2006 que concede el amparo solicitado por el recurrente frente a la STS de 21 de julio de 2003. Considera el TC que la mentada sentencia del TS vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1.CE) del recurrente.

La vulneración del derecho a la libertad sindical se produciría, según la STC 247/2006, de nosotros no acoger el motivo del recurso, por falta de motivación razonable para rechazar la indemnización solicitada por el demandante, lo que lesionaría el derecho fundamental sustantivo al no reconocerse su reparación. La falta o insuficiencia de motivación de una resolución judicial relativa a un derecho fundamental sustantivo se convierte en lesión de ese derecho ( SSTC 24/2000 y 186/2001).

Además habría una falta de protección eficaz del derecho fundamental que supone constatar el comportamiento lesivo y limitar los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, lo que no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido. A mayor abundamiento, el TC trae a colación a este respecto su doctrina sobre la protección que la Constitución otorga a los derechos fundamentales como reales y efectivos y no en sentido teórico o ideal, así como que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades, para ser acorde con la Constitución, no puede ser un mero acto ritual o simbólico, con cita de SSTC 176/1988 y 12/1994, 'lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 LOTC'.

SÉPTIMO.-Entendemos siguiendo la doctrina del TC que la vigente exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y acreditar en el proceso indicios suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria, 'debe entenderse cumplida en el presente caso' (FJ 7º) con la misma prueba de los hechos antisindicales. pues en los mismos queda patente la concreción de la lesión, toda vez que los perjuicios que produce la violación de un derecho fundamental inmaterial, se encuentran ínsitos en la misma lesión y que la alegación detallada y prueba de los hechos proporciona ya el conocimiento exacto del tipo de perjuicio producido, moral y/o económico, en su caso y además, esos mismos hechos son los que van a servir para cuantificar la lesión y con ello, la cuantificación de la indemnización a falta de parámetros legales al respecto.

El actor detalló en su demanda, con absoluta precisión, la conducta antisindical de la empresa demandada, conducta antisindical que se recoge en los hechos probados de la Sentencia que resultan suficientes como parámetros cuantificadores de la indemnización reclamada y que se resumen en el cuarto fundamento jurídico de la Sentencia: que el actor había venido realizado gestiones con compañeros de trabajo para que se promovieran las elecciones sindicales, que con anterioridad al despido se promovieron elecciones por la sección sindical de C.C.O.O., que el actor estaba afiliado a dicho sindicato y que fue despedido de manera improcedente - cuando había sido contratado con la condición de fijo de plantilla escasos siete meses antes - tras tener noticia la empresa que se iban a celebrar elecciones al comité de empresa promovidas por el sindicato CC.OO., que impugnado el despido la empresa demandada ni ha justificado la causa productiva ni la concreta selección del trabajador en atención a una supuesta evaluación de desempeño, que la empresa no solo conocía que se había promovido el proceso electoral sino que el trabajador había impulsado y participado activamente en el mismo pues iba a ser uno de los candidatos por el sindicato promotor.

No cabe sino concluir, que si el despido del actor no sólo carece de justificación alguna y no tiene realmente como motivo la comisión de faltas algunas, fue acordado en represalia contra el actor tanto por su afiliación al sindicato Comisiones Obreras, como para impedir a toda costa su participación en el proceso electoral sindical recientemente convocado e incluso el desarrollo de tal proceso, su elección como representante legal de los trabajadores y el ejercicio de su actividad sindical en el seno de la empresa, infringiéndose así los arts. 14 y 28.1º CE, como lo demuestra además el HP 11º y el HP 12º que la empresa demandada procedió a despedir a otros dos trabajadores de su centro de trabajo que al igual que el actor, estaban asimismo incluidos en las listas del sindicato Comisiones Obreras para la elección de los representantes legales de los trabajadores en dicho proceso electoral recientemente convocado, conducta antisindical de la empresa demandada que ha tenido una clara repercusión y un efecto intimidatorio en el resto de los trabajadores como lo demuestra también el hecho, declarado acreditado en el HP 15º que el Presidente del Comité de Empresa y otro trabajador miembro del mismo presentaron su dimisión con fecha 8 de enero de 2018, de modo que se evidencia una clara conducta de la empresa demandada para impedir de modo absoluto el ejercicio de cualquier actividad sindical representativa en el centro de trabajo de Sevilla.

Los daños y perjuicios morales ocasionados por tal conducta empresarial son evidentes, graves y de gran intensidad tanto al actor (maltrato o daño psicológico, daños a su imagen y dignidad como representante legal y sindical de los trabajadores, etc..), al sindicato que lo respalda y un efecto intimidatorio en el resto de los trabajadores, desactivando cualquier inquietud y responsabilidad sindicales, como hemos sostenido en reiteradas sentencias.

OCTAVO.-Respecto a la cantidad a abonar al actor como indemnización por la vulneración del derecho de libertad sindical es la de veinticinco mil un euros, importe equivalente al de la multa mínima de la sanción administrativa en su grado medio que le sería de aplicación, en virtud de lo dispuesto por los arts. 8 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, debiendo resaltarse que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable por la jurisprudencia en STS de 15 de febrero de 2.012 (RJ 3894) y también por la doctrina del Tribunal Constitucional como es de ver en STC 247/2006.

Con base a todas las circunstancias expuestas y a la gravedad y persistencia de la conducta empresarial relatadas a lo largo de esta sentencia, la cantidad de veinticinco mil un euros reclamada por tal concepto de resarcimiento de los daños ocasionados al actor por las vulneraciones del derecho fundamental de libertad sindical es ajustada a los criterios de prudencia y buen arbitrio y en consecuencia debió condenarse a la empresa demandada a abonar al actor dicha indemnización y al no haberse entendido así se incurre en las infracciones denunciadas, y por tanto se revoca parcialmente la sentencia, dejándose firme la declaración de nulidad del despido contenida en su fallo y la condena de la empresa demandada a la readmisión del actor en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir durante la tramitación de los presentes autos, pero ahora condenando asimismo a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de veinticinco mil un euros en concepto de indemnización por la lesión de tales derechos fundamentales y en reparación de las consecuencias derivadas de tal conducta.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recursode suplicación interpuesto por D. Raúl y con desestimación del recursode suplicación interpuesto por GRI TOWERS SEVILLA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 1091/17, en los que el recurrente primero fue demandante contra GRI TOWERS SEVILLA S.L., en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia condenando a la empresa GRI TOWERS SEVILLA S.L. a abonar a D. Raúl la suma de 25.001,00€ por la lesión de derechos fundamentales quedando el resto de la sentencia en igual sentido.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander núm. de cuenta 4.052 0000 65 0220 19, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0220-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0220.19].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.