Sentencia SOCIAL Nº 2443/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2348/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2348/2018-B Sent. Núm. 2443/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 16 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2443/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por UTE SUFI-COINTER CADIZ y Valoriza Servicios Medioambientales
S.A contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, autos nº 858/17; ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gerardo contra UTE-SUFI-COINTER CADIZ, Valoriza Servicios Medioambientales S.A y Cointer Concesiones S.L, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Por escritura pública de 08.06.2006 se constituyó por las entidades SUFI, S.A. y CONCESIONES INTERNACIONALES, S.L. una Unión Temporal de Empresas con la denominación 'SUFI, S.A., CONCESIONES INTERCONTINENTALES, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982', abreviadamente UTE SUFI- COINTER, pactándose que SUFI, S.A. ostentaría una participación en la UTE del 70% de la UTE y COINTER CONCESIONES, S.L. del 30% restante. Se pactó también la responsabilidad solidaria e ilimitada de ambas empresas integrantes de la UTE de todas las obligaciones que asuma la UTE frente a Estado, órganos de Administración, terceros, sin perjuicio de que a nivel interno rija entre ambas empresas la proporción de participación acordada.

En los Estatutos de la UTE se expone, en su artículo segundo, que el objeto de la UTE lo constituye la prestación del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Término Municipal de Cádiz, así como todos aquellos accesorios y/o complementarios relacionados con el objeto anterior que pudieran ser requeridos por el organismo contratante. En su estipulación octava dispone que el Gerente de la UTE será propuesto por la empresa SUFI, S.A., disponiéndose que al Gerente de la UTE se le faculta de manera solidaria para firmar el contrato objeto de la presente UTE con el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz. En su estipulación novena se dispone que 'las empresas se considerarán solidariamente ligadas en todas las operaciones que realice la Unión Temporal y la responsabilidad de sus miembros frente a terceros por todos los actos y operaciones en beneficio del común será, en todo caso, solidaria e ilimitada'.

II.- Por escritura pública de 22.09.2010 la entidad SUFI, S.A. cambió su denominación social pasando a denominarse VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.

III.- VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. ostentaba la gerencia de la UTE SUFI-COINTER, procediendo VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. (antes denominada SUFI, S.A.), por escritura pública de 17.10.2006 a nombrar a D. Gerardo , persona física de SUFI, S.A., gerente de la UTE SUFI-COINTER.

IV.- D. Gerardo , con DNI núm. NUM000 , ha prestado servicios como gerente de la UTE SUFI-COINTER desde el 26.06.2006, suscribiendo aquél con dicha UTE por escrito y con fecha 03.07.2006 contrato de trabajo por tiempo indefinido, como jefe de servicio, a tiempo completo, indicándose como centro de trabajo el ubicado en Vía de Suiza, Zona Franca de Cádiz, pactándose una retribución anual de 60.000 euros anuales, indicándose que en lo no previsto en el contrato se estará a lo dispuesto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo de la actividad de Saneamiento Urbano de Cádiz.

El salario diario del trabajador a efectos de despido es el de 292,68 euros.

V.- Con fecha 15.06.2006 se suscribió entre el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y UTE SUFI-COINTER contrato por el que se adjudicaba a la UTE por un plazo de diez años, desde el 01.08.2006, concesión administrativa de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, así como otros servicios complementarios, del término municipal de Cádiz, que fue prorrogado hasta 31.07.2017. Dicha UTE firmó también por cuatro años en fecha 28.09.2012 contrato de servicios de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario municipales de la ciudad de Sevilla.

Por su parte VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. constituyó por escritura pública de 27.12.2012 con las entidades COMPAÑÍA AGROFORESTAL DE EXTREMADURA AGROFOREX, S.L. y con ECOVIAS & C.C., S.L. una UNÓN TEMPORAL DE EMPRESAS que tenía por objeto la ejecución del contrato de Gestión de Servicio Público de Recogida y Transporte de Residuos Sólidos Urbanos de la zona sur de la provincia de Badajoz, participando VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. en un 50%.

VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. forma parte también de Uniones Temporales de Empresas formadas para la gestión de servicios públicos de gestión de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria en Arona, Puerto de la Cruz, Trujillo y Plasencia.

VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. también tiene o ha tenido adjudicado la gestión de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria en las localidades de Morón de la Frontera, Baza, Lepe, Guía de Isora, e Isla Cristina. También se le ha adjudicado por el Ayuntamiento de Palma de Río la gestión del servicio público de mantenimiento, cuidado y conservación de jardines y zonas verdes de dicho término municipal, así como el mantenimiento de jardines en los recintos portuarios del Algeciras, Tarifa, La Línea de la Concepción y Campamento.

Para la gestión de tales adjudicaciones y concesiones era habitual que D. Gerardo se desplazase hasta las localidades de adjudicación de los contratos, donde mantenía reuniones, teniendo asignada la zona sur, que comprende Andalucía, Extremadura y Canarias. D. Marcial es desde el 16.02.2016 Director General de la Zona Sur de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A., y superior jerárquico de D. Gerardo .

VI.- El domicilio fiscal de la UTE SUFI-COINTER radica C/Américo Vespucio, 45, 1ª planta, Sevilla.

VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. tiene su domicilio social en Madrid.

COINTER CONCESIONES, S.L. tiene su domicilio social en Sevilla.

VII.- Las nóminas del trabajador eran emitidas por SUFI COINTER.

El salario base bruto anual que percibía era 82.176 euros.

Entre el 01.09.2016 y el 31.08.2017 se le ha abonado en nómina un total de 4.503 euros en concepto de KILOMETRAJE, no siendo todos los meses el mismo importe. D. Gerardo tenía pactado con la UTE, desde antes de la llegada del Sr. Marcial , que en lugar de que se le facilitase por la empresa un vehículo de renting, el Sr. Gerardo utilizaría el suyo propio abonándosele a cambio por la UTE una compensación económica. Aparte, el trabajador disponía de tarjeta Cepsa de la UTE para el repostaje.

En la nómina de julio de 2016 se incluyó en concepto de COMPLEMENTO VARIABLE una partida de 24.652,80 euros.

Los complementos variables eran aprobados por el Comité de Gerencia de la UTE. En la sesión del Comité de Gerencia de la UTE celebrada en fecha 19.02.2014, en relación a las variables del año 2013, se acordó para D.

Gerardo una retribución variable del 30% del salario de 2013. En la sesión del Comité de Gerencia de la UTE celebrada en fecha 12.03.2015, en relación a variables del año 2014 se acordó para D. Gerardo una retribución variable del 30% del salario del año 2013, al igual que en la sesión del mismo Comité de Gerencia celebrada en fecha 26.05.2016 en relación a retribución variable del año 2015 en la que se acordó que para el Sr. Gerardo consistiría en un 30% del sueldo. En sesión de 27.01.2017 se acordaron en Comité de Gerencia las mismas retribuciones variables que en 2016.

En sesión de Comité de Gerencia celebrado en fecha 07.06.2017 se aprobó el cobro de la variable del año 2017 para D. Carlos Ramón , que sería el mismo que para el año 2016, consistiendo en un 10% del salario fijo del año 2017 para D. Teofilo .

VIII.- Con fecha 07.09.2017 se entregó a D. Gerardo carta de despido firmada por UTE SUFI-COINTER y VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L., de 6 páginas de extensión, en la que se comunicaba al trabajador que la Dirección de la compañía ha decidido el despido disciplinario del trabajador con efectos desde esa fecha por la comisión de infracciones laborales muy graves, ello en cumplimiento de los artículos 55.1. y 58 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 58 del Convenio de aplicación de la UTE de Cádiz (Valoriza Servicios Medioambientales-Cointer actividad de Saneamiento Urbano) en concordancia con el art. 60 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, relativo al régimen sobre faltas y sanciones.

En dicha carta de despido se indica que los hechos constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable de los arts. 58.1, 58.2, 58.3 y 58.15 del Convenio Colectivo del sector, en concordancia con los artículos 54.2 apartados a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, precisando a continuación lo siguiente: Que tras el nombramiento de D. Marcial como nuevo Director de Valoriza Servicios Medioambientales de la Zona Sur de España, la actitud de D. Gerardo no ha sido colaborativa en ningún momento, no habiendo colaborado con el nuevo director ni para mantenerle informado del día a día de los servicios que se supone que gestionaba ni para establecer estrategias comerciales para posibles nuevos clientes, habiéndole sido reclamada más comunicación por D. Marcial en varias ocasiones, motivo por el que tuvo sospechas de no estar atendiendo sus obligaciones profesionales, solicitando VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES informe en el que se comprueba que dentro del horario laboral se dedica a otros quehaceres particulares, haciendo caso omiso a las tareas y funciones que tiene encomendadas, siendo hechos muy graves por el puesto de confianza que ocupa en la Compañía, comprobándose que durante los días referenciados en el informe, durante el denominado horario de verano (jornada intensiva, de 15 de junio a 15 de septiembre, de 08.00 a 15.00 horas), nunca había prestado servicios sino que se ha dedicado la mayor parte del tiempo a realizar actividades personales, principalmente realizando ejercicio, ya sea mediante entrenamientos en bicicleta o acudiendo al club deportivo Fit-in de Mairena del Aljarafe, detallándose a continuación que se ha comprobado, sin que la Compañía haya recibido comunicación previa o posterior, lo siguiente: - que el día 24 de julio de 2017 se encuentra a las 14:15 horas en un bar situado en la calle Virgen de Begoña en compañía de personas que nada tienen que ver con sus obligaciones laborales - que el día 25 de julio de 2017, sale de su domicilio a las 08.30 horas de la mañana y se dirige a la localidad de Cádiz, dejando el vehículo de su propiedad en el concesionario Audi, no siendo hasta las 12.:30 horas cuando se le localiza en la calle Algeciras, done está ubicada una de las sedes de las UTES que gerencia - que el día 26 de julio de 2017 sale de su domicilio a las 08.15 horas vestido con ropa deportiva, casco y bicicleta profesional, regresando a las 10:00 horas a su domicilio, saliendo del mismo con ropa de calle a las 10:30 horas, dirigiéndose en un vehículo a la localidad de Cádiz, donde llega a las 11:40 horas, permaneciendo en los locales de C/Algeciras hasta las 12:25 horas, dirigiéndose a un bar en el que permanece hasta las 13:30 horas, hora en que se dirige al concesionario AUDI a recoger el vehículo que había dejado el día anterior, dirigiéndose a las 14:00 horas a las instalaciones de la calle Algeciras, abandonándolas a las 14:40 horas para dirigirse al restaurante VENTORRILLO EL CHATO, donde come con tres personas más en un reservado, dirigiéndose a las 18:45 horas hacia Sevilla - que el día 27 de julio de 2017 sale de su domicilio a las 09:10 horas ataviado con ropa deportiva, caso y bicicleta profesional, regresando a las 11:45 horas, para a las 12:15 horas salir de nuevo de su domicilio y dirigirse a las oficinas de VSM situadas en polígono Nuevo Torneo, llegando allí a las 12:30 horas, abandonando las oficinas y dirigiéndose a Sevilla Este para luego llegar a su domicilio a las 14:35 horas - que el día 28 de julio de 2017 sale a las 09:05 horas ataviado con ropa deportiva, caso y bicicleta profesional hasta las 11:25 que regresa a su domicilio, para dirigirse a las 11:45 horas en motocicleta de su propiedad al gimnasio CLUB DEPORTIVO FIT IN, situado en Polígono Industrial PISA, de Mairena del Aljarafe, donde acude a clases de entrenador personal, regresando a las 11:35 horas a Sevilla, para acceder a un supermercado de la cadena Mercadona y realizar algunas compras, dirigiéndose desde aquí a su domicilio, donde llega a las 13:45 horas, de donde vuelve a salir para comprar un periódico regresando a las 14:20 horas - que el día 7 de agosto de 2017 sale de su domicilio a las 08:55 horas ataviado con ropa deportiva, casco y bicicleta profesional y se dispone a realizar un recorrido en bicicleta, regresando a su domicilio a las 10:25 horas, para a las 10:48 horas, tras cambiarse de ropa, dirigirse al gimnasio de Mairena del Aljarafe, en el que permanece hasta las 12:35 horas, regresando a su domicilio donde llega poco antes de las 13:00 horas, cambiándose nuevamente de ropa, y saliendo de su casa con lo que parece ser una lámpara y una alfombra dirigiéndose en su coche al establecimiento IKEA de Castilleja de la Cuesta, para devolver esos productos en el departamento de atención al cliente, dirigiéndose a las 13:35 horas a la Calle Alhami en Sevilla, aparcando su vehículo en dicha calle a las 14:00 horas, cogiendo de nuevo el coche sobre las 14:50 horas para regresar a su domicilio, donde llega a las 15:15 horas - que el día 8 de agosto de 2017 sale de su domicilio a las 09:30 horas y se dirige en motocicleta al centro de Sevilla, al Ayuntamiento, y que tras la reunión regresa a su domicilio, se cambia de ropa, coge su motocicleta para dirigirse al gimnasio de Mairena del Aljarafe, donde llega a las 12:00 horas, saliendo del gimnasio a las 13:15 horas en dirección a su domicilio donde llega a las 13:35 horas, saliendo de nuevo de su domicilio a las 13:50 horas para dirigirse al BAR LA SIERRA II, donde permanece solo hasta las 14:25 horas, tomando unas cervezas, dirigiéndose a su domicilio de República Argentina nº13 a las 14:25 horas - que el día 9 de agosto de 2017 abandona su domicilio a las 08:55 horas ataviado con ropa deportiva, caso y bicicleta profesional, regresando a las 11:15 horas, para a las 12:00 horas, tras cambiarse de ropa, dirigirse andando a la CALLE000 NUM001 , donde permanece hasta las 13:30 horas; tras la estancia en la vivienda, se dirige al BAR LA SIERRA II y permanece hasta las 14:10 horas, solo, tomando unas cervezas. A las 14:10 horas se dirige a un pequeño establecimiento a comprar pan y unas cervezas, y desde aquí de dirige de nuevo a su domicilio, donde accede cuando son las 14:18 horas - que el día 10 de agosto de 2017 sale de su domicilio a las 09.10 horas ataviado con ropa deportiva, casco y bicicleta profesional y de nuevo comienza a realizar un recorrido en bicicleta que dura hasta las 11:25 horas; tras cambiarse de ropa, a las 13:00 horas se dirige en su motocicleta al establecimiento EL CORTE INGLÉS en San Juan de Aznalfarache donde realiza algunas compras en pescadería, saliendo del establecimiento a las 13:40 horas, llegando a su domicilio a las 13:55 horas - que el día 11 de agosto del año 2017, abandona su domicilio a las 09:05 horas, ataviado con ropa deportiva, casco y bicicleta profesional y de nuevo se dispone a realizar un recorrido en bicicleta, regresando a las 11:35 horas, y tras cambiarse de ropa sale de su domicilio a las 12:00 horas para dirigirse al gimnasio de Mairena del Aljarafe, en donde permanece hasta las 13:15 horas, regresando de nuevo a Sevilla y accediendo a su domicilio a las 13:55 horas En dicha carta se continuaba exponiendo que durante la jornada laboral de los días que duró la investigación solo acudió a la oficina de Sevilla de VSMA 45 minutos el día 27 de julio, a una reunión al Ayuntamiento de Sevilla unos 45 minutos y dos días al local de la UTE en Cádiz (por 2 horas), no acudiendo a ningún servicio de VSMA de los múltiples que tiene en su zona y que tiene que gestionar, lo que revela un abandono injustificado de su puesto de trabajo, impuntualidad y falta reiterada de cumplimiento de su jornada laboral completa, exponiéndose que teniendo en cuenta el puesto que desempeña, constituye una evidente deslealtad y transgresión de la buena fe contractual, que conlleva la pérdida de confianza que la empresa tenía depositada en él, siendo dicha actitud y comportamiento de extrema gravedad, lo que hace quebrar la confianza depositada en él, lo cual motiva su despido disciplinario.

IX.- En sesión de Comité de Gerencia de la UTE SUFI-COINTER celebrada en fecha 13.09.2017 la representación de COINTER CONCESIONES, S.L. expresó su disconformidad con la revocación de D. Gerardo como gerente de la UTE y la rescisión de su relación laboral, manifestando su preocupación por los costes extraordinarios que pudiera suponer dicha decisión, así como sus efectos frente al cliente, máxime estando tan cerca la licitación del concurso.

X.- Con fecha 27.09.2017 D. Gerardo presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por despido, teniendo lugar el día 16.120.2017 el acto de conciliación, que resultó celebrada sin avenencia respecto de UTE SUFI- COINTER y VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIANTALES, S.A., e intentada sin efecto respecto de COINTER CONCESIONES INTERNACIONALES, S.L., que no compareció.

XI.- El trabajador no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, no habiendo estado afiliado a sindicato.

XII.- El Convenio Colectivo de Trabajo de UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES-COINTER ACTIVIDAD DE SANEAMIENTO URBANO CON SUS TRABAJADORES EN CÁDIZ, publicado en el BOP de Cádiz de 10.12.2013, es de aplicación a trabajadores incorporados a la empresa en el centro de trabajo y locales auxiliares de Cádiz, afectos a los servicios de limpieza pública viaria, recogida y transporte de residuos urbanos en el término municipal de Cádiz, que la empresa tiene concertados con el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz.

En su artículo 58 (Capítulo VIII, 'Faltas y sanciones') dispone que en materia de faltas y sanciones se estará a lo establecido en el art. 54 y siguientes del Convenio General del Sector. En el Capítulo VI, bajo la rúbrica 'representación y acción sindical' se establece lo siguiente: ' 1. La aplicación del régimen disciplinario en la empresa se regirá por lo establecido en el Convenio General del Sector, debiendo procederse con carácter previo a la imposición de cualquier sanción a la apertura de un expediente contradictorio, mediante el cual se comunicará al trabajador y al comité de empresa los cargos imputados, otorgándole un plazo de siete días para la presentación del oportuno escrito de alegaciones.

2. El Comité de empresa conocerá de todas las sanciones que se impongan en la empresa.

3. La sanción se comunicará al Delegado Sindical del trabajador afectado, siempre y cuando se tenga constancia por escrito de su afiliación sindical'.

XIII.- El día 23.07.2017 el padre de D. Gerardo fue ingresado el Hospital Virgen Macarena de Sevilla por fractura L2, siendo dado de alta el día 24.07.2017.

XIV.- Las tardes de los días 8, 9 y 10 de agosto de 2017 D. Gerardo mantuvo reunión laboral en Cádiz con un proveedor de la UTE y otras personas interesadas en el sector, donde hablaron de una posible colaboración en Marruecos.

XV.- Durante el año 2017 VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBENTALES, S.A. ha licitado para la adjudicación de servicios en Estepona, El Puerto de Santa María, Roquetas de Mar, Santa Cruz de Tenerife, Córdoba, Granada, El Ejido, y Autoridad Portuaria de Ceuta. La UTE VALORIZA-AGROFOREX-ECOVIAS también ha licitado en Badajoz.

XVI.- En fecha 06.10.2017 D. Gerardo ha sido contratado por COINTER CONCESIONES INTERNACIONALES, S.L. como director de explotación, con centro de trabajo en C/Almendralejo nº5 de Sevilla, a tiempo completo, y con una duración indefinida.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada UTE SUFI- COINTER CADIZ y Valoriza Servicios Medioambientales S.A, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Es objeto de impugnación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz el 6 de febrero de 2018 que, sin entrar a analizar los hechos imputados al actor en la carta de despido de 7 de septiembre de 2017, declara su improcedencia por incumplimiento de la exigencia formal prevista en el art.

54 del convenio colectivo de la UTE codemandada (BO 10-12-12) consistente en la apertura de un expediente contradictorio con carácter previo a la imposición de cualquier sanción disciplinaria.

II. Contra dicha resolución se alzan, bajo la misma representación letrada, la UTE y una de las sociedades que la integran mediante recursos de suplicación separados pero parcialmente coincidentes en los motivos deducidos y en las razones que los sustentan así como en las peticiones que formulan, lo que determina hayan de examinarse conjuntamente en aquellos aspectos en los que concuerdan.



SEGUNDO.- I.- En primer lugar, ambos recursos utilizan el cauce que abre el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de los arts. 5.1 y 10.1 de ese mismo Texto Legal y solicitar que se se acoja la excepción de incompetencia territorial de los Juzgados de lo Social de Cádiz para conocer del asunto, desestimada en la instancia, y se decrete la nulidad de las actuaciones.

Sostienen, en síntesis, que aunque el demandante prestaba servicios como gerente de la UTE y figuraba encuadrado en su plantilla lo era a efectos simplemente formales y por una cuestión de costes, trabajando en dicha unión por designación y en representación de Valoriza Servicios Medioambientales, S.L. quien ejercía las facultades inherentes a la condición de empleador que ostentaba en exclusiva, compatibilizando el demandante su actividad con la prestada para otras UTE de las que formaba parte Valoriza.

Añaden que aunque así no se entendiera y se interpretara que estamos ante un supuesto de empresario complejo la regla de competencia aplicable sería la prevista para las prestaciones plurilocalizadas sin que la competencia del Juzgado de lo Social de Cádiz para resolver el litigio pueda encontrar fundamento en ninguno de los fueros alternativos al del domicilio de los demandados, situados en Madrid (Valoriza) y Sevilla (Cointer y la UTE), establecidos para dicho supuesto: a) el del domicilio del actor porque reside en Sevilla; b) el del lugar de prestación de los servicios porque tenía su base operativa en Sevilla y no trabajaba en Cádiz de manera asidua y con habitualidad; c) el del domicilio del contrato toda vez que el que figura en el mismo es Via Suiza, en la Zona Franca de Cádiz mientars que la UTE tiene sus instalaciones en la calle Algeciras de Cádiz.

II.- Así delimitada la queja el razonamiento alusivo al pretendido empleador real del actor como obstativo a la competencia del Juzgado de lo Social de Cádiz debe ser rechazado de plano habida cuenta que: 1º) fue la UTE quien le contrató el día 3 de julio de 2016, inicialmente con la categoría profesional de Jefe de Servicio, y quien durante más de once años le remuneró por sus servicios, fijó la cuantía del salario y de las retribuciones variables (documentos 18 a 21 de su ramo de prueba) y asumió a todos los efectos la condición de empresario, sin perjuicio de las relaciones mantenidas por el demandante con los responsables de las mercantiles integrantes de la UTE; 2º) fue también esa entidad quien el 7 de septiembre de 2017 le despidió mediante carta suscrita conjuntamente con Valoriza invocando el art. 58 del Convenio Colectivo de la UTE de Cádiz en relación con otros preceptos; 3º) la revocación del actor como gerente de la UTE conllevó la rescisión de su relación laboral con la misma no continuando prestando servicios para Valoriza ni para las restantes UTES.

A la vista de esos datos, la línea discursiva de las recurrentes no puede prosperar pues aparte de no haber quedado acreditada de manera clara e inequívoca la realidad a la que hacen mención, contraviene la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios y vulnera tanto el principio de buena fe procesal consagrado en los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 75.4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción como el derecho fundamental del actor a la tutela judicial efectiva y a no sufrir dilaciones indebidas en la resolución de la controversia.

III.- Sentado lo anterior, no podemos compartir la premisa de partida en la que las codemandadas apoyan la denuncia, esto es, la aplicabilidad de la regla contenida en el párrafo segundo del art. 10.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social según la cual 'si los servicios se prestaran en lugares de distintas circunscripciones territoriales, el trabajador podrá elegir entre aquél de ellos en que tenga su domicilio, el del lugar del contrato, si hallándose en él el demandado pudiera ser citado, o el del domicilio del demandado'.

Y es que la finalidad que persigue la disposición transcrita es facilitar el acceso a los órganos de la jurisdicción social a aquellos trabajadores que desempeñan sus funciones por cuenta de su empleador en distintos puntos geográficos ubicados en diferentes circunscripciones, lo que no es el caso del actor cuya prestación de servicios por cuenta de la UTE que figura y actúa como su empresario se desarrolla en su mayor parte y de forma habitual en la ciudad de Cádiz, lo que se ajusta al hecho de que esa UTE se constituyó para prestar el servicio de limpieza y recogida de basuras en dicha ciudad, como viene haciendo desde el año 2006, y resulta corroborado por los datos consignados con valor fáctico en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que determinadas gestiones o tareas relacionadas con esa concreta UTE las llevase a cabo desde la oficina de Sevilla.

Las recurrentes pretenden extrapolar la regla reseñada, referida al supuesto ordinario en el que el destinatario de los servicios en una única empresa, como evidencia el uso del término 'demandado' en singular, a una situación para la que no está prevista, caracterizada porque el demandante, además de para la UTE demandada prestaba servicios para otras en las que no figuraba incardinado a efectos laborales.

En definitiva, y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, la Sala no aprecia razones fundadas para dejar de aplicar, en perjuicio del trabajador y ocasionando a los litigantes, mayores dilaciones a las ya soportadas, además de gastos suplementarios, la regla general del párrafo primero del art. 10.1 de la Ley Reguladora a tenor de la cual 'será Juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado, a elección del demandante'.

Conforme a este regla y teniendo en cuenta que la UTE de la que el demandante era gerente desarrolla su actividad empresarial en exclusiva en la capital gaditana donde tiene su único centro de trabajo, ciudad en la que el actor trabajaba por cuenta de la misma de manera habitual hay que concluir que el Juzgado de lo Social de Cádiz ostenta competencia territorial para conocer del presente litigio en virtud del fuero alternativo del lugar de prestación de los servicios que con carácter opcional se establece en la mencionada disposición legal por lo que al entenderlo así la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le achacan lo que conduce al fracaso los motivos que nos ocupan.



TERCERO.- I.- Una segunda cuestión, también de índole procesal, referida ahora a las normas reguladoras de la sentencia, se plantea, por el mismo cauce que la anterior, exclusivamente en el recurso promovido por Valoriza, que denuncia la insuficiencia del relato de hechos probados que según su criterio hace la resolución de instancia contraviniendo lo preceptuado por los arts. 97 y 107 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

En su desarrollo, arguye, en esencia, que la sentencia impugnada adolece de insuficiencia fáctica al no exponer las razones por las que no se declaran probados los hechos motivadores del despido a pesar de haberse practicado prueba al respecto y, en estrecha relación con lo anterior, de falta de congruencia en cuanto no aborda el fondo del asunto, esto es, no valora las conductas infractoras imputadas al trabajador, limitándose a declarar la improcedencia del despido con fundamento en el supuesto incumplimiento de un requisito formal, omisión que, dice, le coloca en situación de indefensión.

II.- Para dar respuesta a esta queja conviene comenzar señalando que según doctrina jurisprudencial reiterada, recogida, entre otras, en las sentencias de 11 de marzo de 2004 ( Rec. 71(03), 26 de mayo y 11 de noviembre de 2009 (Rec. 108/08 y 38/08 ), 1 de marzo de 2010 (Rec. 27/09), 18 de marzo de 2014 (Rec. 125/13) y 20 de septiembre de 2018 (Rec. 39/17), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que aun referida al recurso de casación ordinario resulta trasladable al de suplicación, las partes no pueden acudir a un remedio tan excepcional y distorsionante como es la anulación de la sentencia de instancia con base en las supuestas insuficiencias detectadas en su narración histórica, debiendo utilizar el cauce de la adición fáctica para corregir el defecto alegado. La pretensión anulatoria sólo será viable cuando la sentencia haya prescindido de datos esenciales y trascendentes para la decisión del asunto, la omisión no obedezca a la falta de actividad probatoria de la parte recurrente, y ésta, por la naturaleza de los medios de convicción empleados, se vea impedida de aducir motivos con el expresado fundamento procesal con la consiguiente indefensión.

El criterio expuesto es acorde con los principios de de celeridad y economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable que inspiran el proceso social, que resultarían quebrantados si se retrotrajesen las actuaciones para que el juez 'a quo' supliese una omisión que puede ser salvada por el órgano superior sin merma del derecho de defensa de las partes ni de la necesaria contradicción.

A la luz de esta pauta se impone el rechazo de la petición examinada pues quien la formula ha podido subsanar en esta fase procesal la insuficiencia que imputa a la relación de probanzas, como efectivamente ha intentado con plenas garantías en los motivos que seguidamente se analizarán, sin que en el desarrollo del actual haya hecho referencia a la imposibilidad de introducir alguna circunstancia relevante para la resolución del asunto en función de la naturaleza de los medios de prueba practicados al efecto, a la que no hace ninguna alusión, razones todas ellas por las que no puede alegar indefensión. También ha podido combatir la falta de pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, como ha hecho.

En resumen, no es posible apreciar ningún tipo de indefensión real y efectiva para la recurrente, consecuencia de las irregularidades aquí denunciadas, como es indispensable para la viabilidad de un motivo dirigido a la anulación de las actuaciones, lo que impide su acogimiento.

Finalmente, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que quien articula el presente motivo no es la UTE empleadora, que no detecta ese vicio en la sentencia, sino una de sus integrantes.



CUARTO.- I.- Descartada la declaración de nulidad de la sentencia de instancia instada con carácter principal debemos entrar a analizar los motivos formalizados al amparo de lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Uno es común a ambos recursos y lo que propone es que del séptimo de los hechos declarados probados se elimine el inciso que dice que 'en sesión de 27.01.2017 se acordaron en el Comité de Gerencia las mismas retribuciones variables que en 2016'.

El motivo no merece favorable acogida porque no se cita documento alguno que evidencie el error de la sentencia, cual es preceptivo de conformidad tanto con el apartado al que se acoge como con lo ordenado por el art. 196.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. En su lugar, las recurrentes se limitan a señalar que el aserto cuestionado carece de respaldo probatorio y que el acta en la que podría encontrar apoyo, obrante en su ramo de prueba, no está firmada, alegaciones que no resultan hábiles a los fines perseguidos, a lo que se une que el documento al que se alude fue aportado por una de las partes al que ahora trata de negar eficacia probatoria en contra de sus propios actos. Pero es que además la convicción judicial cuestionada encuentra sustento bastante en el documento nº 21 obrante en el ramo de prueba del actor, que aparece debidamente firmado, en cuyo punto 8 se establece que para el año 2017 los variables y los salarios fijos del aquí recurrido serán los mismos que los del año 2016.

II.- La segunda modificación postulada, privativa del recurso promovido por Valoriza, consiste en incluir en la crónica judicial un nuevo ordinal en el que se recoja el contenido del informe del detective obrante en autos que fue ratificado por su autor en la vista del juicio.

El motivo tampoco prospera habida cuenta que el elemento probatorio que lo sustenta no posee el rango pericial que le atribuye la recurrente, que no se corresponde con la noción que de ese medio de prueba ofrece el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo su valor el propio de la prueba testifical al tratarse de un verdadero testimonio en los términos previstos en el art. 360 de ese mismo Texto Legal, que no es idónea para asentar un motivo de revisión fáctica en el marco de un recurso extraordinario. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 6, 23 y 27 de noviembre de 1990 (Rec, 93/90 y stas. 1421/90 y 1429/90), 24 de febrero de 1992 ( sentencia 174/92), 5 de junio de 2012 (Rec. 28/11) y 15 de octubre de 2014 (Rec. 1654/13).



QUINTO.--I.- Pasando, por último, a los motivos orientados a la impugnación del derecho sustantivo aplicado, debidamente residenciados en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, daremos prioridad a aquellos que son comunes a ambos recursos para después analizar los específicos del formulado por Valoriza.

II.- Las codemandadas aducen en primer lugar que al basar su fallo en lo previsto en el convenio colectivo de la UTE la sentencia de instancia infringió el art. 82.1 del Estatuto de los Trabajadores al no ser dicha entidad sino Valoriza la efectiva empleadora del actor por los argumentos expuestos en el motivo inicial, lo que excluye la aplicación del mencionado convenio.

Para desestimar este alegato basta con remitirnos a los razonamientos expuestos en el epígrafe II del fundamento jurídico segundo de esta resolución, que no precisan ser reiterados, si bien debemos poner de relieve la incoherencia que supone sostener que la norma paccionada aplicable al actor es la que rige las condiciones laborales del personal al servicio de Valoriza, que no se identifica, para más adelante hacer referencia al convenio colectivo del sector de saneamiento público como rector de la relación sin que exista constancia de que todo el personal de Valoriza esté sujeto al mismo.

III.- Con carácter subsidiario las recurrentes afirman que al aplicar la regulación contenida en el convenio colectivo de la UTE referida al régimen disciplinario la resolución impugnada quebranta el art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues en esa materia el convenio colectivo de empresa no goza de prioridad aplicativa respecto del de ámbito provincial ni siquiera en lo que respecta a las reglas más garantistas para los trabajadores como la necesidad de tramitar un expediente contradictorio con carácter previo a la imposición de cualquier sanción disciplinaria. En consonancia con este planteamiento solicitan se revoque la sentencia de instancia al no adolecer el despido del demandante del defecto formal en el que basa la declaración de improcedencia.

Sin perjuicio de que las recurrentes van nuevamente contra sus propios actos en tanto que en la carta de despido se hace constar expresamente que se entrega en cumplimiento de lo establecido en los art. 55.1 y 58 del Estatuto de los Trabajadores 'así como del artículo 58 del Convenio de aplicación, es decir, el Convenio de la UTE de Cádiz ' (...), a lo que no es óbice que dicho precepto reenvíe al Convenio General del Sector específicamente en lo referido a la graduación de las faltas y sanciones, la denuncia carece de fundamento atendible y no puede tener éxito por las razones que a continuación se exponen: 1ª) Entre las normas paccionadas contrastadas no existe una relación de concurrencia conflictiva en lo que respecta a la obligación impuesta en la de la UTE de incoar a los trabajadores un expediente contradictorio antes de proceder a la imposición de cualquier sanción, que impida su aplicación, no existiendo ningún obstáculo legal para que despliegue toda su virtualidad.

Esta conclusión se obtiene a partir de una doble consideración. De un lado, el art. 5.5 del convenio colectivo de la UTE dispone que en lo no previsto se estará a lo establecido en el convenio colectivo general del sector y en el art. 54.1 que 'la aplicación del régimen disciplinario de la empresa se regirá por lo establecido en el Convenio General del Sector , debiendo procederse con carácter previo a la imposición de cualquier sanción a la apertura de un expediente contradictorio mediante el cual se comunicará al trabajador y al comité de empresa los cargos imputados, otorgándole un plazo de siete días para la presentación del oportuno escrito de alegaciones', previsión que en lo que respecta a la sanción de despido encuentra acomodo en el párrafo segundo del art.

55.1 del Estatuto de los Trabajadores en tanto autoriza a la negociación colectiva el establecimiento de otras exigencias formales distintas de las enunciadas en el párrafo primero. Por otra parte, el art. 4.2 del convenio colectivo sectorial reconoce el principio de complementariedad del mismo respecto de los de ámbito inferior y en su art. 5 reserva al ámbito negociador estatal únicamente la graduación de las sanciones y la prescripción de las faltas pero no otras cuestiones como la posibilidad de introducir exigencias adicionales para la imposición de aquellas.

De estas previsiones se desprende la existencia de un reparto de materias entre los diferentes niveles de negociación, que es el paradigma de la negociación articulada, sin que al regular el procedimiento a seguir para la imposición de las sanciones el convenio de la UTE invada el espacio reservado a la unidad de ámbito superior.

2ª) A mayor abundamiento, la tesis que defienden las recurrentes invocando doctrina de suplicación anterior a la reforma laboral de 2012 no resulta aplicable bajo la vigencia de la actual regulación, sobre la que se ha pronunciado la sentencia de 1 de abril de 2016 (Rec. 147/15) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los siguientes términos: si el convenio colectivo de empresa se negocia durante la vigencia del convenio sectorial mientras sigan vigentes simultáneamente ambos convenios, la prioridad aplicativa del primero opera en dos planos: a) en los aspectos enumerados en el art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores, aunque la regulación sea menos favorable para los trabajadores, 'puesto que no rige la norma más favorable (ni global ni particularmente), sino la determinada por la Ley para cada concreta materia' de las relacionadas en dicho precepto; b) en los aspectos no listados, 'si la regulación del convenio de empresa es más favorable para el concreto punto de que se trate'. Por el contrario, en las materias no contempladas en el art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores en las que la regulación sea menos favorable para los trabajadores, no se aplica el convenio de empresa sino el sectorial. 'Espigueo' que el Tribunal Supremo considera la técnica correcta para determinar la prioridad aplicativa de cada concreto punto de regulación, sin que resulte admisible la compensación de materias. La sentencia añade que una vez finalizada la vigencia de uno u otro convenio, 'el que reste vigente ocupará el completo ámbito aplicativo y pasará a ser el único convenio de aplicación'.

IV.- Con carácter subsidiario de segundo grado la representante de Valoriza sostiene que la sentencia impugnada infringió los criterios hermenéuticos recogidos en el art. 3.1 del Código Civil, alegato que la Sala no comparte pues como ya se ha dicho el reenvio al Convenio general que efectúa el art. 58.1 del convenio de la UTE lo es a los meros efectos de la graduación de las faltas y de las sanciones, en armonía con lo dispuesto en el art. 5 de la norma colectiva estatal, sin perjuicio de lo consignado en el art. 54.1, que tras remitir a la regulación que en materia de régimen disciplinario contiene el convenio de ámbito superior establece la obligatoriedad de tramitar un expediente contradictorio antes de la imposición de cualquier sanción a los trabajadores de la UNTE, previsión que no genera duda o incertidumbre alguna en cuanto a su alcance y significado, no admitiendo más interpretación que la literal.

V.- El lógico corolario de cuanto se deja argumentado en los epígrafes precedentes es que el requisito del expediente contradictorio impuesto por el art. 54.1 del convenio colectivo de la UTE resulta válido y exigible y que su incumplimiento por la empleadora determina la improcedencia del despido del actor tal como preceptúa el apartado 4 'in fine' de ese mismo precepto y ha establecido el órgano de instancia, lo que nos lleva a confirmar el fallo de su sentencia en cuanto califica de improcedente el despido del actor.



SEXTO.--I.- Aunque la conclusión alcanzada acerca de la conformidad a derecho de la decisión del órgano de instancia de declarar la improcedencia del despido enjuiciado por defectos formales haría innecesario analizar el motivo articulado por Valoriza - que llamativamente no comparte la empleadora - con el propósito de que este Tribunal tilde el despido de procedente por razones de fondo, la exhaustividad del enjuiciamiento exigida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la Sala a pronunciarse al respecto.

II.- En aras de esa finalidad la recurrente arguye que la sentencia impugnada vulnera los arts. 54, apartados a) y d), del Estatuto de los Trabajadores, cita que debemos entender hecha al apartado 2 del mencionado precepto, en relación con el art. 58, apartados 1, 2 y 3, del Convenio Colectivo general de aplicación.

La denuncia planteada presupone la estimación del motivo dedicado a la revisión de los hechos probados, fracasado el cual por las razones expuestas en el epígrafe II del fundamento jurídico cuarto de esta resolución se impone rechazar también éste por el que se pretende la convalidación del despido del actor en base unas conductas que la sentencia de instancia no considera acreditadas, quedando privada de sentido jurídico alguna toda discusión sobre su eventual trascendencia disciplinaria.

SEPTIMO.- Similares razones a las que han quedado expuestas en el fundamento que antecede resultan predicables respecto de la pretensión ejercitada por la representación letrada de Valoriza, que tampoco deduce la empleadora y que además no traslada al suplico de su recurso, de que a la hora de calcular la cuantía de la indemnización no se incluya la retribución variable, pues al denunciar la infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores la recurrente parte del éxito no logrado del motivo dirigido a la modificación del hecho probado séptimo en tanto afirma que 'en sesión de 27.01.2017 se acordaron en el Comité de Gerencia las mismas retribuciones variables que en 2016'. Inalterado ese ordinal la queja queda huérfana de sustento y no merece más repuesta que la desestimatoria, a lo que cabe añadir que los razonamientos que llevaron a la juzgadora a computar el salario variable resultan plenamente acertados y por ello han de tenerse aquí por reiterados.

OCTAVO.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el rechazo de los recursos formulados trae consigo que una vez firme esta resolución las codemandadas hayan de perder los depósitos legales en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como la imposición de las costas causadas en esta fase, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del actor por la redacción de los escritos de impugnación cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de UTE Sufi Cointer Cádiz y Valoriza Servicios Medio Ambientales, S.A., contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en los autos nº 858/2017, seguidos a instancia de D. Gerardo frente a las ahora recurrentes y Cointer Concesiones, S.L. en materia de Despido, y en consecuencia confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se decreta la pérdida de los depósitos de 300 euros constituidos por las recurrentes, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresaran una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada Se impone a cada una de las recurrentes la obligación de abonar al Letrado Sr. Fernández de Blas la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción de los escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2348-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.