Sentencia SOCIAL Nº 2443/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2311/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02443/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000228
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002311 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000040 /2019
RECURRENTE/S D/ña Encarna
ABOGADO/A: EDUARDO FERNANDEZ MERCADO
PROCURADOR: ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2443/2019
En OVIEDO, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y
D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002311/2019, formalizado por el LETRADO D. ARMANDO MORA ARGÜELLES-
LANDETA en nombre y representación de Dª Encarna , contra la sentencia número 310/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000040/2019, seguidos a instancia
de Dª Encarna frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Encarna presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 310/2019, de fecha veinticinco de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La trabajadora Dª. Encarna , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1970 cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , como RETA agraria. La actora no figura como empresaria individual en el Régimen General con trabajadores por cuenta ajena (f/74).

2º.- A instancia de la propia trabajadora, el 4 de septiembre de 2018 se incoaron actuaciones sobre Incapacidad Permanente que fue finalmente denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, el 18 de septiembre de 2018, que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de septiembre, basado en el informe médico de síntesis emitido el 12 de septiembre de 2018, obrante en autos al folio 111 y siguientes, que se da por íntegramente reproducido.

3º.- Disconforme con la valoración y consideración de sus dolencias, el interesado formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional. Fue desestimada por resolución de 23 de noviembre de 2018, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba el trabajador no le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba.

4º.- Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social.

5º.- El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: o Diagnosticada de síndrome subacromial derecho, fue intervenida en el H. Cabueñes el 19 de septiembre de 2016 realizándose descompresión artroscópica subacromial de hombro derecho (Técnica de Ellman), sutura parcial de supraespinoso de apoyada en anclajes tipo twinfix, regularización del supraespinoso y tenotomía del bíceps (f/95). A continuación realizó 88 sesiones de tratamiento en el Servicio de Rehabilitación, siendo alta el 27 de marzo de 2017, recomendando ejercicios en domicilio (f/97). Ante la limitación a la movilidad del hombro derecho, el MAP pidió RM preferente. Se realizó Eco 24/4/2017 informada de: rotura completa de todo el espesor de supraespinoso, que impresiona de larga evolución, con deformidad y signos degenerativos en cabeza humeral y redondeamiento de troquíter. Posible rotura parcial de todo el espesor del infraespinoso, con discreta atrofia muscular correspondiente. Rotura completa del tendón subescapular. Tendón de porción larga del bíceps íntegro, aunque adelgazado. Osteoartritis degenerativa de articulación acromioclavicular. No se objetivan masas a nivel de la musculatura deltoidea (f/104). Tratamiento de fisioterapia en CS a nivel de hombro del 12 al 27/07/2018 sin referir mejoría.

o Raquialgias. Tratamiento conservador por COT quien valoró estudios de imagen recientes como espondilosis lumbar y cervical. RM cervical feb/18; osteocondrosis y discopatía C5-C7, sin alteraciones en médula. RM lumbar feb/18: osteocondrosis y discopatía difusa, posible radiculopatía L4-L5 izquierdas.

o Intervención quirúrgica por fractura de tobillo derecho hace más de 25 años. Por quejas de tobillo intervenido se pautó en Primaria tratamiento tópico en julio 2018 sin estar pendiente de otras actuaciones.

En la exploración realizada por el médico inspector presentaba: obesidad, varices en miembro inferior izquierdo. No colabora en la movilidad cervical, hombro derecho y lumbar. Dice que no puede elevar hombro derecho por encima de la horizontal, ni realizar movimientos cervicales sin lumbares. No amiotrofias de desuso. Balance muscular y balance articular conservado del resto de miembros superiores. ROTs miembros superiores e inferiores positivos. Apoyo monopodal espontáneo. Radiculares negativas. Tobillo derecho BAA 10º/0º/40º (izdo: 10º/0º/50º).

Concluye el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades: Fue alta en proceso de IT por la patología del hombro derecho. No ha realizado nuevos estudios de control, manteniendo Traumatología actitud conservadora. A nivel de raquis, hallazgos degenerativos en C5-C7 y más difusos a nivel lumbar sin tampoco indicación quirúrgica. Patologías crónicas actualmente objetivables sin criterios de menoscabo permanente.

Susceptible de IT en agudizaciones sintomáticas. Exploración no valorable por deficiente colaboración.

6º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 756,48 euros mensuales. Hay conformidad de las partes al respecto. La fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda, sería la del cese en el trabajo'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Encarna contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Encarna formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total. El recurso se articula en dos motivos, el primero pretende siete revisiones fácticas, y el segundo contiene dos censuras jurídicas.



SEGUNDO.- En el apartado del motivo destinado a la revisión fáctica, se pretende la modificación del hecho quinto, con base en la prueba documental que cita en el recurso, para el que propone las siguientes modificaciones: Añadir como primer párrafo del hecho el siguiente texto: 'Que el 2 de noviembre de 2014, y a causa de una caída, se produce un traumatismo en hombro derecho de la que diagnostica una periartritis traumática cuya evolución será desfavorable. Se aporta informe de Urgencias de Hospital de Cabueñes (F.23). Dicha evolución desfavorable de la patología en su hombro derecho se hace patente en el año 2015, cuando por ecografía se detecta una doble rotura, por un lado del tendón supraespinoso, y por otro del tendón subescapular, las cuales se califican como roturas de evolución (F.24).' Adicionar el siguiente tenor literal al primer punto del hecho quinto: 'A continuación realizó 88 sesiones de tratamiento en el Servicio de Rehabilitación, siendo alta el 27 de marzo de 2017, recomendando ejercicio en domicilio (f/97). La evolución tras la intervención quirúrgica y posterior rehabilitación ha sido negativa habida cuenta que la reclamante siente dolor en forma de 'pinchazo' en determinados movimientos del hombro así como limitación funcional, el propio informe médico de Hospital de Cabueñes de fecha de 20 de abril de 2017 (F28) es clarificador cuando menciona expresamente 'PosRHB va mal clínicamente...'. Las secuelas de dicha patología son: -Dolor permanente (f.45).

-Limitación funcional en la elevación en arco a los 30 grados y la rotación externa y abducción acromioclavicular (f.45).

-Pérdida de masa muscular en brazo y hombro derecho que se traduce en problemas severos de movilidad e importante deterioro funcional en la extremidad superior derecha (f.45).

-Atrofia grado IV' (f.31).' Añadir al final del primer punto del HP quinto esta frase: 'El propio Traumatólogo del H Cabueñes por su patología del hombro derecho, le indica 'Tratamiento sintomático y puesto laboral compatible dentro de su ámbito' (f.32).' Adicionar los siguientes párrafos: 'Que a petición del Servicio de Traumatología del Hospital Cabueñes, el 04/04/19 realiza nueva rmn del hombro derecho (F.153): Rotura completa del subescapular. Atrofia muscular asociada con transformación grasa llamativa. Cambios postquirúrgicos de reanclaje del supraespinoso con tomillo en troquiter. El tendón presenta signos de tendopatía, trayecto desviado posteriormente, foco de rotura intratendinosa y foco de rotura del espesor parcial en vertiente bursal en sus fibras anteriores, subyacentes a artrosis acromioclavicular. Atrofía discreta del vientre muscular. Bursitis subacromio-subdeltoidea moderada asociada. Tendinopatia del infraespinoso con focos de rotura intrasustancial.

No se identifica con claridad porción larga del bíceps, probable rotura.

Artrosis acromioclavicular moderada-grave que importa sobre tendón supraespinoso.

Derrame articular moderado'. Consta al folio 153 de la causa'.

'Ambas patologías fueron detectadas en las correspondientes pruebas diagnósticas y consistentes encuanto a región cervical (f.33): -Osteocondrosis y osteofitosis anterior importante en C6-C7 con una protusión discal central.

-Osteocondrosis en C5-C6 con protusión discal central.

-Osteocondrosis severa y osteofitosis anterior en C5-C6.

-Herramienta en vertebra T3.

En cuanto a región Lumbar (F.34): -Lordosis lumar.

-Osteocondrosis en L2-L3.

-Abombamiento de anillo en L2-L3 Y L5-S1.

-Protusión discal en L3-L4 y en L4-L5.

-Osteoartritis en las interfacetarias en L4-L5.

Dichas patologías arrastran las siguientes secuelas: -Severa limitación a la flexión del tronco por encima de 20 grados (f.46).

-Limitación moderada a la flexión lateral izquierda con dolor (f.46).

-Déficit leve de fuerza en extremidades inferiores in presentar claudicación a la deambulación, pero si al levantarse contraresistencia.' (F.46).' Eliminar el penúltimo párrafo del hecho quinto salvo la primera frase, y sustituir lo suprimido por el siguiente tenor literal: 'Doña Encarna presenta gran dificultad en los movimientos cervicales y de su hombro derecho, el cual no puede elevar por encima de la horizontal, así como gran dificultad para realizar movimientos lumbares, propias y compatibles con las patologías diagnosticadas y las secuelas que le depara'.

Suprimir el último párrafo del hecho probado quinto y sustituirlo por el siguiente texto: 'Que la trabajadora presenta patologías crónicas e irreversibles que originan unas limitaciones funcionales para el desarrollo de cualquier actividad de la vida diaria tanto desde el punto de vista de la vida diaria a nivel laboral como a nivel personal. Las patologías que la trabajadora padece producen menoscabo permanente para el desempeño de la actividad laboral que desempeña, debiendo de tenerse en cuenta la consideración médica de búsqueda de una alternativa laboral compatible con dichas patologías' (f. 30 y 32).' El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

En el presente caso es claro que no se cumple la anterior premisa, pues la parte recurrente pretende en realidad, a través de nada menos que siete revisión es del mismo hecho probado, hacer una nueva valoración de la prueba y que ésta sustituya a la realizada por la magistrada de instancia, sin que existan errores manifiestos y patentes que justifiquen la revisión pretendida.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se denuncia en el primer apartado la infracción de los artículos 194.1.b) y 194.4, en relación con la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social, respecto a la incapacidad permanente total reclamada; y en el segundo apartado se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que identifica en el recurso respecto al inicio de los efectos económicos de la ITP. Alega la recurrente que incluso con el cuadro médico que recoge la sentencia no puede soportar las tareas propias de su actividad autónoma agrícola-ganadera.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que las repercusiones funcionales que generan las dolencias que presenta la demandante no reúnen los requisitos de gravedad, permanencia e irreversibilidad para ser tributarias de una incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra la trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la reallización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) indicaba que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00).

En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89; 27/11/91; y 09/04/92), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00).' Dicho esto, entendemos que el motivo ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de autónoma ganadera, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida. El cuadro clínico que afecta a la trabajadora, según el hecho probado quinto, se centra en dolencias localizadas en el hombro derecho, raquis cervical y tobillo derecho por una fractura de hace más de 25 años. Esas dolencias deben tener una proyección en la capacidad laboral de la recurrente, pues, según reiterada jurisprudencia, no son las dolencias las que determinan una situación de incapacidad permanente, sino las limitaciones resultantes de esas dolencias. Y es aquí donde nos encontramos con una falta de acreditación de las limitaciones funcionales pues por parte de la médica evaluadora de la entidad gestora, que es la que tiene la función de examinar a la trabajadora, no ha podido efectuar la exploración de las zonas afectadas por las lesiones, hombro y columna vertebral, por falta de colaboración de la recurrente, impidiendo así poder conocer ese extremo fundamental para determinar si en la misma concurre la incapacidad permanente total que reclama. Dado que no constan limitaciones funcionales asociadas al cuadro clínico que se da por probado, no se puede estimar la pretensión deducida.

Por último, el análisis de la última censura jurídica planteada en el recurso, relativa a la fecha de efectos de la prestación reclamada, si la del cese en el trabajo como se afirma en la recurrida, o la del dictamen propuesta como se sostiene por la trabajadora, resulta innecesaria en tanto en cuanto no se ha reconocido prestación económica alguna y por ello no procede su análisis. Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarna contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.