Sentencia Social Nº 2444/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1873/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1873/2006

Sentencia Nº 2444/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA J.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pablo sobre Cantidad siendo demandado CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA J.A. y COOPERATIVA DE ENSEÑANZA GIBRALJAIRE S.C.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de marzo de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que estimando la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Pablo, contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y contra la Cooperativa de Enseñanza Gibraljaire, S.C.A, condeno a las demandadas a que, conjunta y solidariamente, abonen a la actora la cantidad de 10.785,85 ?, por el concepto expresado en el artículo 61 del IV Convenio colectivo de Nacional de Enseñanza privada sostenida total o parcialmente con Fondos Públicos, correspondiendo a la Consejería de Educación y Ciencia el pago delegado.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Pablo presta servicios para la Cooperativa de Enseñanza Gibraljaire como profesor en pago delegado en el centro concertado Gibraljaire, desde el 15 de septiembre de 1978.

2º).- El colegio no ha abonado al trabajador la cantidad prevista en el artículo 61 del IV Convenio Colectivo Nacional de la Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con Fondos Públicos. La Consejería de Educación tampoco ha abonado esta cantidad.

3º).- El Colegio Gibraljaire se encuentra acogido al régimen de conciertos.

4º).- El centro dispuso en el año 2002, antes del cálculo de seguros sociales, por el módulo C de gastos variables destinado al abono de trienios, complementos por funciones directivas, apoyos a la función directiva, sustituciones y otros complementos de la cantidad de 175.606,82 ?. Considerando los seguros sociales la cantidad se eleva a 225.630,81 ? cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones supera a la asignada en 58,980,81 ?. En el año 2003, por el mismo concepto, dispuso de la cantidad de 171.746,68 ? antes del cálculo de seguros sociales y de 220.781,24 ? considerando los seguros sociales, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones supera a la asignada en 54.124,59 ?. En el año 2004, por el mismo concepto, dispuso de la cantidad de 200.921,92 ? antes del cálculo de seguros sociales y de 251.627,68 ? considerando los seguros sociales, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones supera a la asignada en 85.030,67 .e. En el año 2005, por el mimo concepto, dispuso de la cantidad de 231.191,69 ? antes del cálculo de seguros sociales y de 289.713,39 ? considerando los seguros sociales, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones supera a la asignada en 125.552,27 ?.

5º).- El centro dispuso en el año 2002, antes del cálculo de seguros sociales, por el módulo sueldo, destinado al abono de sueldo y subida a cuenta fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de la cantidad de 843.444,14 ?. Considerando los seguros sociales la cantidad se eleva a 1.086.647,78 ?, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones es inferior a la asignada en 16.532,77 ?. En el año 2003, por el mismo concepto, dispuso de la cantidad de 843.790,52 ? antes del cálculo de seguros sociales y de 1.083.314,17 ? considerando los seguros sociales, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones es inferior a la asignada en 17.490,94 ?. En el año 2004, por el mismo concepto, dispuso de la cantidad de 843.180,11 ? antes del cálculo de seguros sociales y de 1.056.745,13 # considerando los seguros sociales, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones es inferior ala asignada en 41.148,42 ?. En el año 2005, por el mismo concepto, dispuso de la cantidad de 843.180,11 ? antes del cálculo de seguros sociales y de 1.056.745,13 ? considerando los seguros sociales, cantidad que según la certificación emitida por el Jefe del Servicio de Retribuciones es inferior a la asignada en 41.148,42 ?.

6º).- La resolución de 14 de enero de 2003 del Consejero Mayor de la Cámara de Cuentas de Andalucía recoge la existencia de un fondo en la Comunidad Autónoma Andaluza y señala que las cantidades pertinentes para atender al pago de los conceptos de antigüedad del personal docente de los centros concertados y su repercusión en las cuotas de Seguridad Social se recogen en un fondo general para todos los centros concertados de acuerdo con las circunstancias que concurran en cada profesor y aplicando criterios análogos a los fijados para los profesores de los centros públicos, según establece el artículo 13.1 c) del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

7º).- La reclamación previa se presentó el 23 de diciembre de 2004, la cual no consta que haya sido resuelta en forma expresa. La papeleta de conciliación se presentó ante e órgano administrativo el 21 de diciembre de 2004, celebrándose el acto el 10 de enero de 2005 que concluyó sin avenencia. La demanda se presentó el 11 de febrero de 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 5 de julio de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, profesor del Colegio Gibraljaire de Málaga (centro concertado de enseñanza), y declara su derecho al percibo del complemento de antigüedad a que se refiere el artículo 61 IV Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza Privada, que establece un premio a los trabajadores que acrediten una antigüedad superior a los 25 años de servicios. Declara responsables del pago del premio al colegio empleador y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.

Frente a la misma se alza la Consejería codemandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otros de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, resulte absuelta la Consejería codemandada.

Ocurre que: a) El actor vino prestando sus servicios por cuenta y orden del Colegio codemandado desde el día 1 de septiembre de 1.978, lo que significa que cumplió veinticinco años de antigüedad en 1 de septiembre de 2.003; b) el referido Colegio es de titularidad privada, habiendo pasado al régimen de enseñanza concertada; c) el actor reclama el premio de permanencia al venir prestando servicios para la empleadora durante más de 25 años a la entrada en vigor del IV Convenio Colectivo.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la Consejería recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de suprimir el ordinal sexto por contener, más que concretos hechos o datos fácticos, el contenido e interpretación Fondo General de centros concertados de Andalucía, motivo que debe prosperar por resultar el contenido de tal hecho probado cuestiones puramente jurídicas.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Consejería recurrente la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1973 del Código Civil por considerar que, si de conformidad con lo razonado por la propia resolución recurrida, el dies a quo a efectos de prescripciones la fecha en que se devengan las cantidades que se reclaman y al tratarse de un supuesto de la Disposición Transitoria Tercera del Convenio Colectivo, al haberse devengado al momento de su entrada en vigor el 17.10.00 al tiempo de la reclamación previa habrá transcurrido con exceso el plazo de un año. Tesis que no puede ser compartida por cuanto como ya se razonara en la sentencia de esta Sala de 28.9.06 (Recurso de Suplicación 1711/06 ) cuyos razonamientos son ahora reproducidos, la reclamación que se efectúa en la presente litis puede deducirse durante todo el período de vigencia del Convenio conforme se desprende de la propia Disposición Transitoria Tercera del Convenio , lo que así ha llevado a efecto la parte actora.

CUARTO. Por idéntico cauce procesal denuncia la recurrente, en los dos siguientes motivos de censura jurídica, que serán analizados conjuntamente por la Sala, la infracción de la Disposición Transitoria Tercera del los artículos IV Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con Fondos Públicos (BOE 249/2000, de 17 octubre 2000 Ref. Boletín: 00/18640), en relación con los artículos 1.125 y 1.100 del Código Civil, 49 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación y 11, 12 y 13 del RD 2377/1985, de 18 de diciembre . Razona en su discurso, en síntesis, que la norma convencional que establece el premio de antigüedad (25 años de servicios en el centro) puede ser satisfecho por el centro de enseñanza durante la vigencia del convenio colectivo. Y como la vigencia del IV Convenio Colectivo era hasta el 31.12.03 , hasta dicho momento no podía ser reclamado por la trabajadora dicho premio pues se trataba de obligación sujeta a plazo. Por ello, el ejercicio a tener en cuenta para determinar si el centro de enseñanza concertado había superado o no el módulo de gastos variables (extremo de extraordinaria importancia en orden a fijar si la obligación de pago correspondía al centro de enseñanza o a la Consejería de Educación) no debió ser el del año 2.000, sino el del ejercicio 2.003, período durante el que el convenio finalizaba su vigencia y era ya exigible la obligación.

Es necesario, en atención del hilo argumental de la recurrente, recordar la literalidad del artículo 61 del convenio colectivo que regula el premio de permanencia y la Disposición Transitoria sobre su liquidación. El primero de tales preceptos proclama que "Los trabajadores que cumplan veinticinco años de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a un paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido". Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera establece que: "La paga extraordinaria establecida en el art. 61 de este Convenio será liquidada durante la vigencia temporal del mismo a aquellos trabajadores cuya antigüedad, a la fecha de entrada en vigor del Convenio, sea igual o superior a veinticinco años. En este caso, el importe de la paga se incrementará en una mensualidad extraordinaria más por quinquenio cumplido en la fecha de abono.

Expuestos los antecedentes fácticos de la contienda y las disposiciones de aplicación, la Sala no comparte los razonamientos de la recurrente. En efecto, una cosa es la fecha de devengo, perfeccionamiento o, si se quiere, causación de cualquiera de las pagas extraordinarias por fidelidad, y otra, bien dispar, la de su abono, que no tienen por qué coincidir. Nótese que tras la entrada en vigor el IV Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (RCL 20002356 y 2891) -artículo 4 del mismo-, a saber, 17 de octubre de 2.000, el trabajador alcanzó los veinticinco de antigüedad en el Colegio para el que venía prestando servicios. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 (RJ 20035768 ), recaída en casación ordinaria: «(...) por otra parte es claro que el derecho al premio del art. 61 se devenga cuando se cumple el tiempo de servicio continuo exigido (...)». Y ello, sin perjuicio de la fecha de su liquidación, que podrá venir aplazada por disposición de lo previsto en la propia norma convencional. En idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ de Madrid de 14.4.05 (AS 2005/1030 ).

La consecuencia de lo anterior no es otra que la de fijar como ejercicio presupuestario el de la fecha del devengo del premio de antigüedad o fidelidad el del inicio de los efectos del IV Convenio Colectivo, a saber, el del año 2.003 , que no el de los años siguientes, como pretende la Consejería recurrente.

QUINTO. Llegados a tal extremo, resulta que la Administración educativa ha acreditado en el acto de juicio que el colegio codemandado ha logrado acreditar que, durante el ejercicio 2.003, el colegio superó el módulo de gastos variables. Sin embargo, nada se probó sobre la superación del fondo general de los colegios concertados de Andalucía (cuestión nada baladí, por afectar al sujeto responsable del pago del premio de antigüedad). Por ello, la Sala debe realizar las siguientes consideraciones sobre la carga probatoria y, en particular, qué sujeto procesal debe soportar las consecuencias de la falta de prueba sobre determinado hecho relevante para la resolución de la contienda en atención a la doctrina judicial conocida como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil (LEG 188927 ), siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (RJ 198810377), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 (RJ 19896352 ), conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

No cabe duda que la trabajadora queda exenta de probar si el centro de enseñanza superó o no el módulo de gastos variables del concierto con la Administración. Lo contrario implicaría someter a la trabajadora a un esfuerzo probatorio difícil de soportar por la casi imposibilidad de hacerlo en atención a su lejanía de las fuentes probatorias. Habrá, pues, que dilucidar si quien debió probar que el centro de enseñanza superó o no el módulo de gastos variables debió ser el colegio o la Consejería.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28.4.05 (RJ 2005/3772 ), a propósito del premio de antigüedad que ahora se discute, ha proclamado que "la Administración solo podrá asumir las cargas salariales de los centros concertados hasta la cuantía máxima global fijada en las Leyes de Presupuestos para los módulos concertados". Y que, por consiguiente, las posibles alteraciones salariales que se puedan producir mediante pactos colectivos entre empresas y trabajadores bien para incrementar los conceptos retributivos previstos en la fecha de suscripción del concierto, bien para crear otros nuevos, solo podrán ser asumidas por la Administración si no superan el citado límite legal. Así lo enuncian, con carácter negativo, los arts. 49.6 LODE y 76.6 LOCE de idéntico tenor: "La Administración no podrá asumir alteraciones en los salarios del profesorado, derivadas de convenios colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el apartado 3". Y con carácter positivo, el art. 13. 2 del RD 2377/85 : "la Administración asumirá las alteraciones en los salarios del profesorado derivadas de convenios colectivos siempre que no superen el porcentaje del incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el art. 49.6 de la Ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación". Y en el mismo sentido nuestra sentencia de 26-4-93 (rec. 926/92 [RJ 19933362 ]), reiterando lo dicho por la de 3-2-93 (rec. 1881/92 [RJ 19932250]) advertía que es cierto "que la Ley (art. 49-5 ) y el Reglamento (art. 13-2 ), aquélla en términos negativos y éste en términos positivos, limitan la obligación de la Administración cuando se trata de alteraciones en los salarios del profesorado derivadas de convenios colectivos, que es lo que sucede en el caso de autos. Pero ello no puede tener más alcance que el de condicionar el "quantum" de dicha obligación, si es que se prueba la concurrencia de la expresada limitación". En definitiva, deberá la Administración asumir el pago de los conceptos que integren el apartado c), como serían los complementos de antigüedad, salvo que dicha Administración pruebe la concurrencia de la doble limitación, a saber, superación del módulo de gastos variables, tanto por parte del colegio, como la prevista en el fondo general. Al respecto, el art. 13.1 del Reglamento de Normas Básicas de Conciertos es muy claro al expresar que los gastos variables contemplados en el apartado c) "se recogerán en un fondo general que se distribuirá de forma individualizada entre le personal docente de los centros concertados de acuerdo con las circunstancias que concurran en cada profesor y aplicando criterios análogos a los fijados para el profesorado de los centros públicos". Fondo General que tiene su origen además en el art. 49.2 de la LODE que contempla de forma global la obligación para la Administración de asegurar que la enseñanza se imparte en condiciones de gratuidad. Con lo que en definitiva, como se refiere en la resolución recurrida, la propia naturaleza variable no constante, de los conceptos que integran el apartado c) entre los que se encuentra el ahora reclamado, justifica que la norma prevea que las cantidades asignadas a cada centro se recojan en un fondo general a los efectos de su distribución individualizada a cada trabajador y centro en función de las circunstancias que concurran en cada caso y no por unidad escolar como en definitiva sostiene la recurrente con su planteamiento, a los efectos de impedir los desequilibrios de subvención que pudieran generar las particularidades que pudieran afectar al profesorado de cada centro, con la finalidad en definitiva, de corregir los eventuales perjuicios que pudieran tener algunos centros respecto a otros en los que las circunstancias del profesorado no le hubieran exigido consumir el importe asignado por esa partida. Con lo que por tanto, para eximirse de la obligación ahora exigida, la recurrente debiera haber acreditado que dicho fondo general había sido consumido en su integridad durante el período en que la trabajadora reclamante devengó su derecho. Y al haberlo considerado así la sentencia de instancia es por lo que como se dijo, el recurso no puede prosperar con paralela confirmación de aquella.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 27 de marzo de 2.006 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. Pablo contra Colegio Cooperativa de Enseñanza Gibraljaire, S.C.A y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.