Sentencia Social Nº 2448/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7491/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 7491/2014

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 9 d'abril de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2448/2015

En el recurs de suplicació interposat per Nicolas a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 24 de septiembre de 2014 dictada en el procediment núm. 478/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 16 de juny de 2011 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 24 de septiembre de 2014 , que contenia la decisió següent: ' Que estimando en parte la demanda formulada por Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común para su profesión habitual del rotulista, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a pagarle la pensión correspondiente al 55% de una base reguladora de 1.005,57 € con efectos desde el 7/02/2011, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1°) El demandante, nacido el NUM000 1950 se encontraba afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de rotulista, teniendo cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama, habiendo solicitado la prestación objeto del presente procedimiento. (Expediente Administrativo, EA, no controvertido),

2°) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 07/02/2011. (EA, folios 143 y 144 de autos).

3°) La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 09/03/2011 por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, ni por lo tanto derecho a prestaciones económicas y no reunir el periodo mínimo de cotización. (EA, folio 145 de autos).

4°) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 26/04/2011. (ENo controvertido).

5°) De las cotizaciones computables acreditadas por la demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de una base reguladora para la IPA y la IPT de 1 .005,5 7€ mensuales. (Folio 146 de autos).

6°) Acredita las siguientes patologías:

* Enfermedad Pulmonar Obstructiva crónica (EPOC) de grado moderado a medianos esfuerzos (Espirometria basal).

*Cervicobraquigia (discopatia/protusiones C5-C6) bilateral.

*Síndrome subacromial hombro derecho con disminución funcional mayor del 50%.

*Síndrome compresivo radicular lumbar (L4-L5-S1) bilateral con moderada degeneración axonal (RNM/EMG) artropatía facetaria. Tratada quirurgicamente en 2006. Actualmente en tratamiento mórfico pautado.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que estima en part la demanda i declara el grau d'incapacitat permanent total, plantejada com a pretensió subsidiària, postula la defensa de la part actora, com a primer motiu de recurs, la revisió fàctica a l'empara del què preveu l'apartat b) de l' art. 193 Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, Llei 36/2011, de 10 d'octubre (LRJS ).

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

SEGON.Doncs bé, aplicant la doctrina exposada, s'accepta la modificació parcial del fet provat sisè, en el sentit d'aclarir, respecte al tractament específic pel dolor prescrit al demandant, és amb mòrfics a dosis altes i antiepilèptics, així com que precisa bastó anglès per a la bipedestació i deambulació, tal com queda descrit en els informes que es citen, entre els quals l'informe del metge forense, que recull els dels folis 84 a 120 i 121 i 122, consistents en documents en els que consta el tractament en la Unitat del Dolor de l'Hospital del Vendrell, que tracta al demandant, i dels que destaca la dosis de morfinòmans que precisa per a paliar el dolor que li causa la radiculopatia lumbar, fet que ja descriu la sentència, però sense precisar l'entitat de la medicació ni la limitació a la deambulació que es descriu. En poder ser transcendent, s'ha de considerar un error per omissió i ha de ser integrat el fet provat amb aquest tractament i limitació descrites i ressaltades més amunt.

TERCER.Postula el demandant, com a segon motiu de recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social la infracció de l' art. 137- 5, de la Llei general de la Seguretat Social/LGSS , indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada obliga a valorar que està incapacitat per a la realització de tota professió u ofici, demanant la declaració d' incapacitat permanent en grau d'absoluta.

S'ha declarat provat que pel demandant pateix un conjunt de patologies descrites com:

- Malaltia pulmonar obstructiva crònica (EPOC) de grau moderat a mitjans esfoços

- Cervicobraquiàlgia

- Síndrome subacromial espatlla dreta, amb disminució funcional major del 50%

- Síndrome compressiu radicular lumbar (L4-L4-S1) bilateral, amb moderada degeneració axonal artropatia facetària, tractada quirúrgicament el 2006, actualment té pautat en Clínica del Dolor tractament mòrfic a dosis altes i antiepilèptics, té limitada la deambulació, precisant bastó anglès.

La sentència ha valorat que les malalties que pateix l'actor, de caràcter permanent, ja que no tenen curació a llarg termini, el limiten per a tasques pròpies de la seva professió habitual de rotulista, motiu pel qual ha estimat la declaració d'incapacitat permanent en grau de total.

Segons declara la jurisprudència, la incapacitat permanent absoluta s'ha d'atendre quan de la descripció de les patologies patides resulti una inhabilitació completa del treballador per tota professió u ofici, perquè les aptituds que li restin no siguin compatibles amb la possibilitat de concertar una relació de treball retribuïda, amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficacia, ' en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).' S'ha de tenir en compte doncs que la valoració de la incapacitat ha d'atendre la situació global de la persona, les limitacions normalment apreciades i no pot ser-hi absent les possibilitats d'agreujament ràpid de la malaltia, que, cóm és el cas, és de diagnòstic de severitat i risc vital. Per altra banda, no es tracta d'ignorar que tota professió u ofici suposa esforç quan s'ha d'estar sotmès a les exigències d'un horari o jornada laboral, normalment molt exigent en els casos de treballs per compte aliena, i molt difícil d'acomplir escrupolosament quan es pateixen malalties que provoquen limitació per deambular, desplaçar-se per tant al lloc de treball, i sobretot una indirecta afectació psíquica altament limitant com és un nivel de dolor que precisa un constant tractament mòrfic, tractament que quan s'instaura és, com s'ha acreditat, per estar pautat en Clínica del Dolor, i tenint en compte que s'han esgotat altres fàrmacs menys limitants, cosa que evidencia la àmplia limitació laboral i personal que li provoca la malaltia. S'ha de destacar també la conclusió del metge forense (valorat en el fet revisat), en el sentit de què el tractament pel dolor instaurat ha de donar lloc a valorar que el demandant està limitat per l'exercici de qualsevol professió u ofici. Per tant, seguint el criteri de la doctrina i la valoració concreta realitzada, entenem que el demandant, tant pel dolor persistent, com per la limitació psicològica derivada del mateix tractament amb mòrfics, pateix àmplies limitacions que afectarien al seu rendiment elemental en qualsevol treball, no només per a les tasques de la seva professió, que tampoc és especialment d'esforç, sinó més aviat sedentària, apreciació que reforça també la conclusió de què està limitat per qualsevol professió u ofici. S'aprecia la infracció de dret al legada i, en conseqüència, hem d'estimar el recurs i estimar la pretensió principal de la demanda, declarant al demandant en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta, amb dret a percebre la pensió, conforme a la base reguladora i data d'efectes declarada provada.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que estimem el recurs de suplicació interposat per Nicolas contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 2 de Tarragona, en data 24 de setembre de 2014 , en les actuacions número 478/11, seguides contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria d'incapacitat permanent i en conseqüència, revoquem la sentència dictada.

Estimant la pretensió principal de la demanda, declarem a l'actor en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta, i el dret a percebre la prestació per valor del 100% de la base reguladora de 1.005,57 euros al mes, des de la data d'efectes del dia 7 de febrer de 2011, condemnant a l'Entitat Gestora demandada a estar i passar per aquesta resolució i al pagament de la pensió declarada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.