Sentencia Social Nº 2449/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1818/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.449/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.818/2012, interpuesto por Dª. Julieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén de fecha 24 de Abril de 2.012 en Autos núm. 609/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas .

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Julieta sobre Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y el AYUNTAMIENTO DE PEAL DE BECERRO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 24 de Abril de 2.012 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La demandante, Doña Julieta , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 siendo su última profesión la de peon agricola, prestando sus servicios por cuenta ajena bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Peal de Becerro por contrato para la realización de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, siendo su duración de 18 de mayo de 2011 a 1 de junio de 2011 , teniendo el empleador formalizada la cobertura del subsidio de incapacidad temporal con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA cobertura de contingencias profesionales y enfermedad comun.

El 1 de junio de 2011 se extingue la relación laboral con el Ayuntamiento.

2º.-La demandante acude al servicio de urgencias del centro de salud de Peal de Becerro el 15 de enero de 2011 por molestias en la espalda, con diagnostico 'lumbalgia'; el 16 de enero de 2011 acude nuevamente al servicio de urgencias y tras exploración el medico actuante prescribe Rx y deriva al medico de familia para baja laboral. El 17 de enero de 2011 acude al medico de atención primaria por dolor en columna cervical por esfuerzo trabajando, deriva a mutua.

Que en fecha 11 de febrero de 2011 la actora causa baja medica derivada de enfermedad comun con diagnosotico 'lumbago'; en fecha 31 de marzo de 2011 se emite alta médica por curación o mejoría.

En revisión por servicio de traumatología por Hospital San Juan de la Cruz Úbeda el 15 de marzo de 2011 se solicita RM que se practica el 4 de abril de 2011 15 de marzo de 2011 se prescribe RM y 4 de abril de 2011 se realiza con resultado discoartrosis de los tres últimos discos lumbares con protuciones posteriores mediales de L4-L5 y L5-S1 con ligero efecto masa sobre saco tecal. En nueva revisión en traumatología el 28 de abril de 2011 se remite para valoración a la actora al servicio de especialidades del Hospital General de Especialidades 'Ciudad de Jaen'.

Que en fecha 31 de mayo de 2011 la actora acude a consulta con el MAP y le refiere dolor lumbar, que ha estado de baja de enero a marzo por la lumbalgia, ha sido vista por el traumatólogo, se ha realizado RMN, no lleva el resultado, le comenta al medico que tiene hernia de disco y le solicita baja laboral, el medico le comenta que tiene que volver al dia siguiente y le dice que lleve la RMN.

Al dia siguiente 1 de junio de 2011 vuelve la actora a consulta al MAP le presenta la RMN con resultado discoartrosis de los tres últimos discos lumbares con protrusiones posteriores mediales de L4-L5 y L5-S1 con ligero efecto masa sobre saco tecal ( la de fecha de 4 de abril de 2011) y el MAP emite baja medica por desplazamiento disco neom sin mielopatia.

3º.-Solicitado pago directo de Incapacidad Temporal a la Mutua Fraternidad Muprespa, por resolución de fecha 11 de junio de 2011 la Mutua denegó el derecho al subsidio de incapacidad temporal en base a lo dispuesto en el artíuclo 132.1 a) de la LGSS, fraude de ley , lesiones preexistentes al inicio de su actividad laboral que le imposibilitaban objetivamente para realizar su trabajo accediendo a la relación laboral con el exclusivo propósito de lucrar el subsidio IT.

El Ayuntamiento cursó baja del actor por terminación de contrato el 1 de junio de 2011

4º.-La actora ha agotado la via administrativa previa.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis, se alza la misma en suplicación articulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto, de los hechos declarados probados por aquella y esencialmente del ordinal segundo, procediendo acto seguido a mostrar su disconformidad con las aseveraciones que la Juzgadora de instancia efectúa con tal naturaleza aduciendo en síntesis al efecto, que es cierto que sufrió un episodio de lumbalgia en el mes de enero de 2011 de cuyas dolencias sanó completamente el 31.3.2011, constatando la RMN que le fue practicada el 4.4.2011 que presentaba discoartrosis de los tres últimos discos lumbares con protusiones posteriores mediales de L4.L5 y L5S1 con ligero efecto masa sobre saco tecal, siendo valorada el 28 de abril siguiente por el Servicio de especialidades del HGE Ciudad de Jaén, donde el equipo técnico que la valoró determinó que la actora estaba completamente capacitada para desarrollar la actividad laboral que venía desarrollando y como consecuencia de ello, fue por lo que suscribió el 18.5.2011 contrato de trabajo a tiempo parcial con el Excmo. Ayto. De Peal de Becerro donde prestó servicios a pleno rendimiento durante 13 días sufriendo episodio doloroso el 31.5.2011 expidiéndose baja por el MAP al día siguiente. Hechos que acreditan a su parecer, que no incurrió en el fraude que la Mutua y Sentencia aprecian.

Pues bien como efectivamente opone la recurrida en su impugnación, tiene señalado esta Sala con reiteración en relación con tales motivos de revisión fáctica, que para su éxito se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Con lo que vista la forma en que articula la revisión interesada la misma no puede prosperar.

SEGUNDO.-En su siguiente motivo, se denuncia con correcto amparo procedimental en el apdo. c) del art. 193 LRJS infracción del art. 45.1.c) ET que dispone que el contrato de trabajo se suspenderá por la Incapacidad Temporal del trabajador, 128.1.a) LGSS en relación con el art. 80 RD 1993/95 aduciendo en síntesis en línea con lo expuesto en el motivo anterior, que aun cuando existió una baja médica anterior, de la misma sanó y nada tenía que ver con el proceso que nos ocupa, estando capacitada para trabajar según un equipo especialista, en el momento de la firma del contrato laboral con el Ayuntamiento demandado. No habiendo sido buscada su situación de IT de que trae causa la presente litis de forma intencionada y menos aún con la finalidad o propósito de conseguir fraudulentamente una baja médica para el cobro de las prestaciones oportunas, siendo la única finalidad de la misma poder trabajar y contribuir económicamente en el seno de su familia.

Pues bien, al respecto el art. 132.1, a) de la LGSS que ciertamente no cita expresamente la recurrente pero que a la vista de las alegaciones en que sustenta su denuncia fácil resulta deducir su aplicación y que establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya recordamos en nuestras sentencias de 1 de junio y 8 de septiembre pasados que invoca la sentencia de instancia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 -recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21- junio-2004 -recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21- junio-2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Pues bien, la sentencia recurrida concluye en la forma ahora combatida, de que hubo fraude para obtener la prestación de IT ahora discutida por parte de la actora de litis, sobre la base como razona en sede de fundamentación jurídica, de que la misma estaba aquejada de lumbalgia con revisiones en traumatología con RMN de la que se desprende discoartrosis de los tres últimos discos lumbares con protusiones posteriores mediales de L4.L5 y L5S1 con ligero efecto masa sobre saco tecal, enfermedad que era preexistente al inicio de la relación laboral que era conocida por tanto por ella y que resultaba incompatible con la prestación de servicios para la que fue contratada. Resultando efectivamente del inmodificado relato de probados que efectivamente la recurrente tras acudir al Centro de urgencias de su localidad el 15.1.2011 por molestias en la espalda, le fue diagnosticado lumbalgia causando baja el 11.2.2011 por lumbago. Pero como en el mismo también se recoge, a dicho proceso se puso fin con el alta médica cursada en fecha 31.3.2011 por 'curación o mejoría' que lógicamente permitía a juicio del facultativo que lo expidió, la realización de las tareas propias de su profesión de obrero agrícola. Desprendiéndose igualmente del relato de probados tal y como argumentaba la recurrente en su primer motivo de revisión fáctica, que pese a prescribirse RNM el 15.3.2011, tan siquiera se esperó a su realización para expedir tal alta, llevándose a cabo la misma el 4 de abril siguiente con el resultado que consta en autos y que viene a poner de manifiesto, una patología de raquis a nivel lumbar en concreto en sus tres últimos discos con protusiones a tales niveles, tan siquiera hernias, haciéndose constar por el contrario en el propio Informe, que no se evidencian lesiones ocupantes de espacio ni signos que sugieran la presencia de hernia discal en los distintos niveles explorados. Dolencia que con tal entidad, como viene continuadamente valorándose por esta Sala, no justifica por sí sola el reconocimiento de una IPT sino que al cursar con fases álgidas o críticas, tan solo resulta subsidiaria de incapacidad temporal en fases críticas.

Llegados a este punto, las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia en base a los datos fácticos reseñados no puede ser compartida por la Sala, pues consecuentemente con lo expuesto, si la misma fue alta por curación o mejoría de su proceso de IT anterior, nada le impedía concretar nueva relación de trabajo dos meses después, por más que estuviera aquejada de una patología lumbar previa, pues no consta que en tal momento cursara fase álgida o crítica, sino que por el contrario, trabajó trece días a plenitud. Contratación que en tal caso vendría amparada igualmente como ya ha señalado esta Sala en supuestos análogos, no ya solo por el derecho al trabajo que le asistía y que recoge la Carta Magna, sino por la situación de necesidad en que se encuentra todo aquél que carece de ocupación efectiva o de cualesquiera tipo de ingresos, que en el presente caso no consta tuviese la demandante, para atender las necesidades básicas tanto propias como de las personas a su cargo, como opone la misma en su impugnación del recurso examinado, que justifican la aceptación de la prestación servicial que se le presente aunque sea limitada en el tiempo y de corta duración como en el presente supuesto. Derecho que no le puede ser negado por tanto, por el solo hecho como sería el caso, de estar aquejada de unas patologías, que aun cuando pudiera volver a tener más tarde o más temprano nueva incidencia en su desarrollo, cuestionando a lo más su rentabilidad desde el punto de vista de su empleadora, sin embargo no le imposibilitaba el trabajo desde su inicio. Razones que comportan que la censura jurídica examinada deba ser apreciada con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Julieta contra la Sentencia dictada el día 24 de Abril de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén , en autos en reclamación de subsidio por IT seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y el AYUNTAMIENTO DE PEAL DE BECERRO, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento y con estimación de la demanda objeto de litis, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la recurrente a percibir las prestaciones económicas y sanitarias correspondientes a su proceso de IT iniciado el 1.6.2011 condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración así como a hacerle efectivas las mismas en la medida de sus responsabilidades.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1818.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.