Sentencia SOCIAL Nº 2449/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2449/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 828/17 , interpuesto por D. Carmelo contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 23 de enero de 2016 , en Autos núm. 644/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carmelo en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente total, y se absuelve a la demandada con todos los pronunciamiento favorables.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1957, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como peón albañil, y de alta en el régimen general.



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 13.04.2016, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS

TERCERO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 754,34 euros, y la fecha de efectos es de 12.04.2016 (expediente administrativo).



CUARTO.- En el dictamen propuesta del EVI de 22.03.2016 (folio 35) se hace constar como cuadro residual 'FRACTURA ANTIGUA DE CALACANEO IZQUIERDO. TENDINOPATIA DE MAGUITO ROTADORES. DIABETES MELLITUS TIPO 2 EN TRATO CON ADO INSULINA, CON REGULAR CONTROL GLUCEMICO'. Y como limitaciones orgánicas y funcional 'OMALGIA BILATERAL Y DOLOR EN TALON IZQUIERDO CON BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR CONSERVADO, SIN RADCULALGIAS'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carmelo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil, se alza el mismo en suplicación, con un primer motivo que formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesando revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular de su ordinal cuarto, a fin de que al mismo se adicione lo siguiente: 'El actor puede realizar tareas que no sobrecarguen miembros inferiores o supongan bipedestación prologada'.

Y aun cuando sustenta dicha revisión en el propio IMS la misma resulta irrelevante a los fines postulados atendiendo a su profesión habitual que en definitiva no requiere ni de una especial sobrecarga de MMII ni de una bipedestación prolongada, más cuando al resultado de la exploración dicho IMS consigna igualmente en columna vertebral, BA y BM conservado sin radiculalgias en extremidades superiores BA y BM conservado, ambos hombros con BA completo y en extremidades inferiores igualmente BA y BM conservado, pie izquierdo sin edemas, puede hacer puntillas y talones, ausencia de signos de focalidad neurológica. Circunstancias todas ellas incluidas aquellas cuya adición se propone, ya valoradas y tenidas en cuenta no solo por el facultativo que elabora dicho IMS sino por la propuesta del EVI que da lugar a la resolución que ahora se combate, por lo que como se dijo, resulta intrascendente a los fines ahora pretendidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por el recurrente, infracción de lo dispuesto en el art. 194.1.b) LGSS que estima cometida por cuanto considera, ha quedado acreditado que las dolencias y limitaciones que padece le imposibilitan para realizar las labores propias de un peón albañil de la construcción, que es su profesión habitual.

Y al respecto, la incapacidad permanente como viene recordando esta Sala para supuestos análogos al de Litis, venía definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando desde entonces por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que en definitiva continua en vigor, al amparo del actual art. 194 LGSS / 2015 y a la vista de lo dispuesto en su DT 26ª en tanto al igual que aconteció con el artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), señala que lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del artículo 194. Entre tanto, se seguirá aplicando el art. 194 en una redacción coincidente en esencia con la legislación anterior, al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 194 TRLGSS 2015.

De esta forma, sigue resultando de aplicación igualmente la jurisprudencia conforme a la cual, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica ha de ser desestimado, pues de las dolencias que le aquejan según el inmodificado relato de probados -ordinal cuarto- en extremos tan siquiera combatidos y en particular, de las limitaciones que las mismas le comportan, cuales son omalgia bilateral y dolor en talón izquierdo con BA y BM conservado sin radiculopatías, no puede convenirse como se pretende, que el recurrente resulte imposibilitado para la ejecución de todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón albañil, como concluye la Entidad Gestora demandada y el Juzgador de instancia en su resolución que por ello debe ser confirmada, por más que como se señaló en el motivo precedente a instancias del propio recurrente para su acceso a dicho ordinal de los probados, como ejemplo de la posibilidad de realizar trabajo adaptado se recoja en el IMS el de tareas que no sobrecarguen MMII o bipedestación prolongada, pues también se afirma en dicho informe punto 9 que el ahora recurrente, sigue siendo capaz de realizar de forma regular un trabajo pesado, siempre que se lleve a cabo con una postura corporal variada, que son las posibilidades que ofrece su trabajo habitual.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 23 de enero de 2016 , en Autos núm. 644/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.828/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.828/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.