Sentencia SOCIAL Nº 2449/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000361
Recurso de Suplicación: 260/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2449/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Florian frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona
de fecha 20 de Marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 192/2017 y siendo recurrido/
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
HORMIPRESA NEC, S.L. y ACTIVA MUTUA 2008. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de Marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' -Que desestimo la demanda de reconocimiento de grado de IPT derivada de contingencia común promovida por el Sr. Florian , con NIE nº NUM000 , asistido por el Letrado Sr. Marcelino Diez García contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada del INSS Sra. Carmen Roa y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos accionados en la demanda.

-Se tiene por desistida la demanda contra la entidad colaborada de la SS Activa Mutua y contra la empresa Hormipresa Nec SL al ser desistida la pretensión de etiología profesional como AT del reconocimiento de grado rogado '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Sr. Florian , nacido el día NUM001 -1983, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su situación de alta o asimilada al alta, con profesión habitual ejercida a efectos de reconocimiento de grado de oficial soldador mecánico; en situación actual de desempleo con alta en la percepción de desempleo desde el 22 de junio 2017 (hecho no discutido; consultas aportadas en ramo de prueba del INSS)

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 3 enero 2018 resolvió que procede denegar la solicitud del actor de IP, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una IP del actual art 193 LGSS en relación con la profesión habitual y por no derivarse la incapacidad permanente de la situación de incapacidad temporal ex art 193.2 LGSS; en base al dictamen propuesta de la CEI de fecha 28 diciembre 2017 con el siguiente cuadro residual 'algia mecánica crónica a la mano derecha con episodios de tendinitis musculatura extensora de los dedos contexto de deformidad por callosidad de fractura antigua del 4 art y 5 metacarpiano no se descarta cirugía correctora estabilizadora futura' (expediente administrativo - por reproducido)

TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de contingencia común asciende a 1619,57 euros mensuales con fecha de efectos jurídicos desde 28 diciembre 2017 (dictamen del ICAMS) a regularizar efectos económicos con descuento de la percepción de prestación de desempleo (hecho conforme; aportación de certificado de cotizaciones y consulta aportada en expediente administrativo).



CUARTO.- El actor padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales: -Según dictamen médico de solicitud de IP emitido por el ICAMS en fecha 19 diciembre 2017, con análisis de los informes médicos aportados por el actor a tal fecha y que obran en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora y con valoración de los resultados de la exploración personal del actor (mano dominante derecha con deformidad sobre R. de la base de 4 art y 5 MTCS de la mano derecha y hundimiento a nivel del cubito distal derecho, disminución de la fuera prensora a nivel de los dedos 4 y 5 por queja de dolor sin sgs flogóticos articulares. Pinçes competentes, BA de muñeca derecha sin limitación) determina como diagnostico y limitaciones funcionales: algia mecánica crónica a la mano derecha con episodios de tendinitis musculatura extensora de los dedos contexto de deformidad por callosidad de fractura antigua del 4 art y 5 metacarpiano no se descarta cirugía correctora estabilizadora futura e informa sin presunción de IP -Según informe COT de H. Pius de Valls con fecha 19 de octubre de 2017 con realización de Rx que indica que el actor padece callo de fractura hipertrófico dorsal a nivel de la base del 4º y 5º MTCS de la mano derecha con mejoría parcial con tratamiento RHB y se le propuso si aumenta el dolor tratamiento quirúrgico que rechazo y aconsejaba evitar carga de objetos pesados y los movimientos repetitivos que empeoren su sintomatología (consta en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora y referenciado en informe de síntesis)

QUINTO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 9 febrero 2018, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 1 marzo 2018 tras dictamen CEI con fecha 22 febrero 2018 (expediente administrativo - por reproducido). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Florian , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, ACTIVA MUTUA 2008, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte actora D. Florian pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución en su lugar en la que se estime la demanda y se declare al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común conforme consta en el cuerpo del escrito de recurso solicitando la codena del INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la correspondiente prestación.

Indica la parte recurrente como motivo único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ha sido impugnado el recurso por ACTIVA MUTUA 2008 solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

La sentencia recurrida, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, fue dictada en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona en fecha 20 de marzo de 2019 en procedimiento en materia de seguridad social prestacional núm. 192/2017.

Ha de establecerse ya que la determinación de la profesión habitual, que es un hecho relevante en relación a la pretendida declaración de Incapacidad Permanente Total, no es objeto del presente recurso ni cuestión por tanto debatida la que se señala de oficial soldador mecanico como consta en el hecho probado primero de la sentencia de instancia. Únicamente es objeto del presente litigio la determinación del grado de incapacidad que pretende la parte actora frente a la decisión de la sentencia de instancia.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la siguiente modificación fáctica específicamente referida al hecho probado cuarto de la sentencia, que consta literalmente transcrito en los antecedentes de hecho de la presente, para el que propone la siguiente redacción alternativa en la que destacamos subrayadas las adiciones que pretende que a su vez implican la supresión de parte del redactado original de tal hecho probado: 'El actor padece algia mecánica crónica en la mano derecha con episodios de tendinitis musculatura extensora de los dedos, contexto de deformidad por callosidad de fractura antigua del 4 art y 5. Deformindad dorsal sobre R de la base de 4 art y 5º MTCS de la mano derecha y hundimiento a nivel del cúbito distal derecho. Disminución de la fuerza prensora a nivel de los dedos 4º y 5º con dolor. Limitaciones funcionales. Deformidad por callosidad fractura antigua del 4 art y 5º metacarpiano. Dolor tobillo derecho. Tendinitis musculatura extensora de la mano y antebrazo derecho RX: callo fractura hipertrófica dorsal a nivel de base 4 y 5 M.T.C. mano derecha. Se realizó tratamiento rehabilitador. Se desaconseja llevar a cabo cargas de objetos pesados y movimientos repetitivos que empeoren la sintomatología.' El texto transcrito señala el recurrente que,sustancialmente viene recogido en la propia sentencia, concretamente fundamento de derecho segundo y cuarto, y también cita los informes que obran en atuso a folio 85, emitido por el Hospital Puis de valls, el folio 140, también de ese mismo hospital y el folio 118 informe de ICAMS.



TERCERO.- Hemos de referirnos previamente a que para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada, primero porque respecto de los citados documentos, el que obra a folio 85 también obra a folios 140 y es el que se refleja en el relato factico, también en el relato factico se refleja el dictamen de ICAMS, son pues documentos valorados y expresamente citados respecto de los cuales el Juzgador construye la expresión de las limitaciones funcionales y padecimiento que el actor presenta, documentos en relación a los cuales, según consta en el fundamento de derecho primero, llega a la convicción que expresa en ese hecho probado y desarrolla en la fundamentación de la sentencia En este caso el Juzgador 'a quo' refiere la formación de su convicción, teniendo la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, en el sentido de dotar de esa superior fuerza de convicción por encima de los informes médicos aportados y el dictamen pericial de la parte actora, y así lo expresa en el fundamento de derecho primero especialmente, al informe del ICAMS en relación con los informes médicos obrante a folios 77 y 78 pertenecientes al servicio de traumatología del Hospital Universitari General de Catalunya, que identifica como hospital en que se realizó la intervención y posterior seguimiento.

Además hace referencia a la existencia del informe pericial practicado a instancia de la parte actora para continuar afirmando en relación a aquel la valoración en contradicción que realiza que le llevan a establecer esa superior fuerza para formar su convicción en relación a los informes que cita, con lo que no sustrae los mismos del análisis valorativo que realiza y expresa. Es al Juzgador al que corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo mediante una valoración, que proyecta sobre las pruebas que se someten a su consideración, la obtención de su convicción y para ello aprecia unos medios de prueba con superior valor a tales efectos por encima de otros. Y tal elección entra dentro de las facultades del juzgador en esa valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, elección que en este caso manifiesta en los términos señalados.

Como ya hemos avanzado hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.



CUARTO.- En cuanto a ese motivo del recurso, de la censura jurídica, contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , esta adecuadamente interpuesto por esa vía la parte recurrente. En relación al contenido del escrito de interposición del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresamente infringido el artículo 194.1 b y subsidiariamente a ) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS que en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente establece: ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Y '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Se está así en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan pues son las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas le permiten, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.



QUINTO.- Establecido lo anterior en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso por este motivo, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida en el cuadro patológico que presenta la parte actora, aparte del hecho de que haya rechazado la cirugía que se le propuso si aumentaba el dolor tema sobre el que ya la Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones manteniendo que '... la simple posibilidad de una intervención quirúrgica de resultado incierto y que el paciente rechaza no impide calificar las reducciones funcionales como previsiblemente definitivas a efectos de declarar una incapacidad permanente, como ha dicho ya la Sala en sentencia de 16 de marzo de 2012 y también el Tribunal Supremo en las de 4 de julio de 1978 , 6 de noviembre de 1978 y 28 de enero de 1985 . ( sentencia de la Sala de fecha 4 de marzo de 2015 recurso 6958/2014 ), presenta el actor, que tiene una deformidad por callosidad de fractura antigua del 4 art y 5º metacarpiano de mano derecha y disminución de la fuerza prensora a nivel de esos dedos, algias crónicas con episodios de tendinitis de musculatura extensora con mejoría parcial tras el tratamiento de rehabilitación recibido. Sin embargo y aunque el Juzgador relaciona el rechazo de la cirugía con la persistencia entonces de patologías aun en proceso de evolución que podrían por tanto evolucionar, ello no le impide descartar que en la situación valorable presente en el trabajador descarta sintomatología grave presente que represente o indique limitación funcional cuando aun con la presencia de una disminución de fuerza a nivel del 4 y 5 dedo de la mano dominante ( la derecha) no presenta signos flogoticos articulares presentes, realiza pinza completa y el balance articular de la muñeca derecha es sin limitación funcional.

Conforme a la descripción de las patologías que se consideran acreditadas en la sentencia, advertimos que no se determina acreditada, coincidiendo con el criterio del Juzgador, una situación en que quede disminuida o anulada la capacidad laboral de la trabajadora, en ningún grado o porcentaje y se niega por el Juzgador la existencia de una repercusión funcional significativa que determine alguna interferencia en la capacidad de trabajo de la parte actora ni para el desarrollo de las tareas esenciales de la que constituye su profesión habitual, ni para entender que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión. Por ello, con un criterio que compartimos como señalábamos, no podemos sino desestimar este motivo de recurso lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalado por la parte recurrente.



SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Florian frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona en fecha 20 de marzo de 2019 en procedimiento en materia de seguridad social prestacional núm. 192/2017 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.