Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00245/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Equipo/usuario: DGL
NIG:52001 44 4 2017 0000408
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000387 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Nieves
ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000 CB, Francisco , Gabino , Santiaga , Gregorio
ABOGADO/A:, , ALBERTO JOSE REQUENA POU , ALBERTO JOSE REQUENA POU ,
PROCURADOR:, , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,
En la ciudad de Melilla, a 12 de Junio de dos mil dieciocho.
SR. D. ÁNGEL MOREIRA PÉREZ,Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla. Una vez vistos en juicio oral y público los presentes Autos de Despido, núm 387/2017.
Promovidos por:
Nieves
Contra:
Santiaga; Gabino; DIRECCION000 C.B. ( Francisco; Gregorio)
Con la autoridad que el PUEBLO ESPAÑOL me confiere, y en nombre de S.M. EL REY, dicto la siguiente
SENTENCIA
( 245/2018)
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 11-8-17 tuvo entrada en el Servicio Común, turnada en reparto a este Juzgado, demanda suscrita por la parte actora frente a la demandada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, habiendo presentado el 13-2-18 escrito de ampliación de demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a los actos de conciliación y de juicio, para el día 27/4/18, fecha en que habrían de tener lugar los actos señalados con la comparecencia de todas las partes y las manifestaciones que obran en la grabación efectuada.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en citada grabación, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga de trabajo que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
PRIMERO.- La actora, Nieves, mayor de edad, con NIE NUM000, ha prestado servicios de camarera a jornada completa para Santiaga en el café-bar ' La Nueva Tasca Stone', antigüedad de 27-6-06 y salario mensual de 1814,46 euros, excluido el plus de transportes ( Sb 985,05; Residencia 246,27; Antigüedad 167,45; Bonificación 95,80; Manutención 31,78; Prorrata pagas 288,13).
SEGUNDO.- En fecha de 17-7-17, la actora recibe carta de despido, unida al escrito de demanda y cuyo contenido doy por reproducido.
TERCERO.- En fecha de 4 de Agosto de 2017 tuvo lugar acto de conciliación en la UMAC con el resultado de intentada sin aveniencia, en virtud de papeleta presentada el 18 de Julio de 2017.
CUARTO.- Resta indicar lo siguiente:
1.- La actora inició proceso de IT en fecha de 30-3-17 hasta el XX figurando en el parte de baja como contingencia la de enfermedad común, siendo dada de alta el 12-6-17. En fecha de 13 de Junio de 2017 inició proceso de IT figurando el parte de baja como contingencia la de enfermedad común.
2.- En fecha de 15 de Junio de 2017 la actora inició proceso de determinación de contingencia ante el INSS, dándose traslado a Santiaga para alegaciones en fecha de 19-6-17, y recayendo resolución de la entidad gestora en fecha 29 de Junio de 2017 que, previo dictamen propuesta del EVI de la misma fecha declara ' que la contingencia de la que deriva la incapacidad temporal padecida en 31 de marzo de 2017 por Nieves es la de Enfermedad Común'.
- Disconforme con la anterior la actora ha presentado demanda ante éste juzgado en fecha de 18-7-17 dando lugar a los autos de SS 343/17, pendientes de señalamiento de vista.
3.- En fecha de 9 de Octubre de 2017, Santiaga, y la C.B. DIRECCION000 - Francisco/ Gregorio- suscriben contrato de arrendamiento de local de negocio -doc.11 del ramo de prueba de Santiaga, cuyo contenido doy por reproducido.. Dicha comunidad de bienes explota el indicado negocio bajo la denominación comercial ' DIRECCION001', figurando comunicación de cambio de titularidad dirigida a la Ciudad Autónoma de fecha 30 de Noviembre de 2017, y habiendo adquirido material de hostelería por valor de 19.741 euros en fecha de 22-2-18. El primer contrato de trabajo suscrito por dicha empresa data del 4 de Diciembre de 2017.
4.- En fecha de 20.12.17 figura contratación de la Sra. Matilde por la CB. DIRECCION000, quien previamente había prestado servicios para Santiaga hasta la fecha de 10 de Julio de 2017, figurando dos altas previas para otro empresario en el ínterin entre una y otra contratación. Dicha trabajadora era la única empleada que figuraba en alta en seguridad Social para la Sra. Santiaga, antes del día 13 de Junio de 2017, quien dio de baja a su último trabajador el 31.8.17.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan demostrados al examinar el caudal probatorio propuesto y admitido en el plenario valorado de modo racional, conjunto y conforme a las normas de la sana crítica (art. 97.2 Ley de la Jurisdicción Social, en adelante LJS); y ello según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC ), y de los impugnados (valorados ex art. 97 LJS), así como del interrogatorio de la actora, testifical de Sandra; Silvia; Soledad; Cipriano; Augusto; Damaso; Vicenta; y reproducción de grabación.
En cuanto a los datos consignados en el hecho primero, la antigüedad resulta de la vida laboral de la actora - toda vez que el inicio de la relación laboral datado por la misma en fecha de marzo de 2006, no cuenta con soporte probatorio alguno-. Sí resultan acreditadas las funciones de camarera toda vez que si bien se adujo por la demandada que la empresaria prestaba servicios en el establecimiento por la testifical de Soledad ha quedado probado que su presencia no era continua en el día a día 'venía de vez en cuando a mirar cómo iba la cosa', reconociendo la misma que la actora era la trabajadora con más antigüedad - siendo así que al codemandado Sr. Gabino, se le atribuye en la propia carta de despido la condición de encargado-. El salario se corresponde al postulado por el actor conforme al desglose aportado por éste, ante la ausencia de cuantificación alternativa por la demandada - los cálculos que se ofrecen parten de una categoría que no se corresponden con los servicios que se reputan acreditados fueron desarrollados en la práctica por la trabajadora- habiéndose pronunciado ya éste Juzgado en otros procedimientos sobre la operatividad de las actualizaciones conforme al IPC previstas en el Convenio de Hostelería y sin que se aduzca hecho o argumentación que conlleve a conclusión distinta en cuanto a la operatividad de lo dispuesto en su artículo 4 por su contractualización, o revocado tal pronunciamiento.
SEGUNDO.- Se interesa por la parte demandante, - conforme a las precisiones realizadas al inicio de su intervención en la vista en la que se desistió de la nulidad del despido inicialmente interesada, sin oposición por ninguno de los codemandados- el dictado de sentencia por la que se declare improcedente el despido del que fue objeto el 17-7-17 . Pretensión que se adelanta ha de tener favorable acogida conforme a lo que a continuación se expondrá.
Ello toda vez que conforme al artículo 105 de la LJS le corresponde al empresario, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, siendo así que del contenido de aquella expresamente relacionada en hechos probados, se constata que la empleadora impone a la trabajadora la máxima sanción disciplinaria en la consideración que su conducta transgrede la buena fe contractual y por graves ofensas verbales al empresario y a personas que trabajan en la empresa. Los hechos, en esencia, se circunscriben al proceso de baja que inicia la actora el 30-3-17, causando alta el 12-6-16, tanto en lo referente al proceso de determinación de contingencia que aquella inicia ante el INSS, como en cuanto a los hechos referidos al 13 de Junio de 2017, en que efectúa su reincorporación, y ante la negativa que se sostiene por la demandada mantiene aquella en cuanto al acometimiento de funciones que le habrían sido encomendadas y que la demandante sostiene no se corresponden a funciones de su categoría. En la carta se justifica la decisión por la empleadora- ordinal 36, pág 6- considerando el expediente de determinación de contingencia como denuncia falsa de acoso y maltrato; por la actitud de la trabajadora al entregar el parte de alta de Julio de 2017 que califica de coacción - ordinal 7, pag 9; y ordinal 38, pag 7-, y por los hechos acaecidos en su reincorporación el día 13 de Junio de 2017, aportando en soporte USB archivo de grabación de dichos hechos.
Medio de reproducción expresamente impugnado por la actora por su ilicitud, y que una vez analizado el conjunto del material probatorio obrante en las actuaciones conlleva a acoger dicho planteamiento, a tenor del criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencia 673/2015, 14 de Abril , por vulneración del artículo 18.4 de la CE , toda vez que no consta que la trabajadora fuera informada previa, expresa, precisa, clara e inequívocamente de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación del sistema de grabación empleado por la demandada podía ser dirigido (...). Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo (...)
Si endo así que si bien por la demandada se reconoce su discrepancia en cuanto al acometimiento de funciones asignadas tras su reincorporación el 13 de Junio, los hechos concretos que se le atribuyen en la carta quedan huérfanos de soporte probatorio habida cuenta de la ilicitud de la prueba videográfica aportada, así como tampoco resultan acreditados los extremos que se atribuyen a aquella el día en que se produce su despido, no habiendo lugar a práctica de diligencia final habida cuenta que consta en las actuaciones parte de incidencia que acredita que la actora precisó de los servicios de ambulancia el 13-6-17 desde las 5:26:17 a las 5:55; que la misma fue atendida en los servicios del centro de salud de cabrerizas el 13-6-17 por crisis de ansiedad; y que desde dicha fecha inició proceso de IT.
Po r otra parte en relación al proceso de determinación de contingencia ciertamente consta cómo la trabajadora inicia el mismo aduciendo ' trastorno de ansiedad provocado por el mal trato recibido en el trabajo' habiéndose dictado resolución por el INSS confirmando la calificación como contingencia común de la misma. Esto no obstante en la carta de despido se califican dichos hechos como ' falsa acusación genérica de extrema gravedad' - ordinal 22 folio cuarto-, siendo así que como se indicaba con anterioridad corresponde a la empleadora la veracidad de dicha afirmación, resultando que al margen del hecho que la resolución administrativa ha sido impugnada en este Juzgado por la trabajadora, y de la resolución que se dicte en el procedimiento correspondiente, lo cierto es que en las presentes actuaciones las testificales practicadas a instancia de la trabajadora describen episodios en la prestación de servicios de la demandante que no permiten descartar que el estado anímico de la trabajadora no pudiera verse influenciado por hechos relacionados con su prestación de servicios en el bar-cafetería, como es el hecho de dirigirse la Sra Santiaga a la misma en términos tales como ' inmigrante' ( testifical de Cipriano), forma grosera y con palabras mal sonantes ( testifical de Augusto), o en relación al incidente descrito por la Sra. Damaso en 2014 cuando la trabajadora a consecuencia de una discusión con aquella se desmaya, dando aquella la directriz de ' dejarla al ser una mora de esas que se tiran al suelo y se tiran de los pelos'. Fuera aparte del testimonio de Esperanza, que no pudo precisar la presencia de la empleadora Sra. Santiaga, ni identificar a los participantes en los hechos de los que depuso en el plenario, a salvo de la actora.
Te stifical de Cipriano, quien, por otra parte, reconoce expresamente no poder precisar el día, ni la hora de los hechos sobre los que fue preguntado, sí manifestando haber sido testigo de cómo la Sra. Santiaga se dirigía a la trabajadora en los términos antes comentados, y cómo dicho episodio le hizo abandonar como repulsa de forma inmediata el local, previo abono de la consumición.
Ex tensión de la condena a descartar en todo caso, respecto del resto de codemandados. En cuanto al Sr. Gabino toda que aún cuando ciertamente consta su contratación el mismo día del despido y al margen de la regularidad de su situación laboral, habida cuenta que el pronuciamiento interesado requiere de prueba cumplida de su condición de verdadero empleador, resultando que la situación definida y acreditada por los testigos y la documental se corresponde con la figura de encargado, no constando que ostentase la titularidad de ninguno de los elementos productivos de la empresa, ni participación de los beneficios, ni que las nóminas que se abonaban a los trabajadores procediesen de su cuenta corriente.
Mu tatis mutandis a idéntica conclusión se llega respecto de la comunidad de bienes y sus integrantes, atendiendo al criterio establecido entre otros, por Tribunal Supremo, -auto de 14 de Febrero de 2012 - y por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia 4072/15 , de 14 de Julio , en la consideración que aún cuando consta la existencia de un arrendamiento de local de negocio, le corresponde a la actora la carga de probar que el contrato suscrito no es el que correspondía con lo realmente transmitido, siendo así que en el caso de las presentes actuaciones ello no ha quedado debidamente acreditado, toda vez que existe un cambio de nombre comercial por parte de los nuevos empresarios; igualmente probado queda la asunción de una inversión de más de 12.000 euros para la adquisición de material; la contratación exclusivamente de la trabajadora Chaymane, y tras previamente haber prestado servicios para otra empresa; y el transcurso de más de cuatro meses en el inicio de nuevo de la actividad tras la finalización del servicio por la anterior empresa. Razones todas la cuales conllevan a descartar que se haya acreditado una transmisión de una unidad productiva autónoma como se precisa a los efectos pretendidos.
TERCERO.- Resultando en definitiva que la demanda ha de ser parcialmente estimada con declaración de la improcedencia del despido del que fue objeto la actora en fecha de 17 de Julio de 2017 del que resulta responsable la empleadora Santiaga, y debiendo ser absueltos el resto de codemandados por lo anteriormente expuesto. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LRJS , con las consecuencias que se detallan en los arts. 55.4 y 56.1 y 2 ET y 110 LRJS , las cuales serán explicitadas en la parte dispositiva de esta misma resolución judicial, resultando de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (hoy Disposición Transitoria Undécima ET ).
Ascendiendo la indemnización que corresponde al actor a la suma de 26.037,22 euros, conforme a un salario día de 59,65 euros (1814,46 x 12/365). No existiendo además en el suplico de la demanda pedimento condenatorio de cantidad alguna al margen de la acción de despido ejercitada.
CUARTO.- Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Estimo en los términos preindicados la demanda origen de las presentes actuaciones, y en su virtud:
Declaro que, el 17 de Julio de 2016, la actora Nieves fue objeto de un despido improcedente por parte de Santiaga condenando a la demandada a que a su elección ( la cual habrá de ser expresada en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles y siguientes al de la notificación de esta sentencia) opte por:
I.- Dejar definitivamente extinguida la relación laboral indefinida con la trabajadora a fecha 17 de Julio de 2017, pero abonándole una indemnización de 26.037,22 euros
II.- O bien, readmitirla en su plantilla laboral fija y en las mismas condiciones de trabajo en esta sentencia reseñadas, mas con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por la trabajadora desde el 17 de Julio de 2017 y hasta la de notificación de la presente Sentencia a razón de 59,65 euros/día, con los descuentos que resulten en su caso procedentes.
- Absuelvo a Gabino; DIRECCION000 C.B. ( Francisco; Gregorio), de los pedimentos formulados en su contra.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.- Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportuno testimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy
