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Última revisión
04/07/2019
Sentencia SOCIAL Nº 245/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 77/2019 de 15 de Mayo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 15 de Mayo de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MAGDALENA ANDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 245/2019
Núm. Cendoj: 33044440042019100019
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:2737
Núm. Roj: SJSO 2737:2019
Encabezamiento
En Oviedo, a 15 de mayo de 2019.
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 77/2019 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos a instancia de DON Edmundo que comparece representado por el letrado don Jesús González Vizuete frente a EL RESTAURANTE DEL MERCAD EL FONTAN SL que comparece representado por el Letrado doña Rosana Verano Rodríguez y contra el FOGASA que no comparece pese a estar legalmente citado.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Por el Juzgado se acordó la citación del FOGASA.
Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo la parte actora en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
En la cláusula cuarta del contrato se pactó un periodo de prueba de un año.
En la vida laboral del actor consta que presto servicios para la entidad LA VIZCAINA CASA DE COMIDAS SL desde el 1-2-2017 a 28 de febrero de 2018, en virtud de contrato de trabajo temporal. EL actor fue baja voluntaria en la citada entidad.
'Por la presente pongo en su conocimiento que teniendo Vd. suscrito un contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores con esta empresa dicho contrato quedara extinguido al finalizar la jornada de trabajo del día 26 de diciembre de 2018 por no superación del periodo de prueba.
Asimismo se le informa de que, por organización del centro de trabajo no es necesario que asista a su puesto de trabajo a partir de hoy, disfrutando los próximos días de los días de vacaciones que le corresponden...'.
En la liquidación se descuenta al actor la cantidad de 550 euros.
El actor figura dado de baja en su vida laboral el 26 de diciembre de 2018.
'INFORME:
Respondiendo su solicitud arriba referenciada, esta Policía le informa que sobre las 11,15 horas del día 25 de diciembre de 2018, los Agentes de este Cuerpo con números de identificación profesional NUM000 y NUM001 , componentes del indicativo A-11, son comisionados a la calle Fontán (Restaurante el Fontán), debido a una reclamación de daños en un vehículo, redactando por tal motivo el parte de intervención con referencia Clave NUM002 , en el que hacen constar lo siguiente: 'A.- Edmundo . D.N.I. NUM003 .- Carlota . D.N. NUM004 . * C. - Restaurante del Fontán CIF Remunicipalización de servicios. Novedades sobre la subrogación empresarial por el Sector Público en los PGE 2017.440.264. C/Fierro n°2 33009 -Oviedo.
Por llamada de NUM005 nos trasladamos al lugar arriba indicado en donde nos están esperando los filiados A y B fuera del establecimiento. Estas dos personas nos dicen que venían desarrollando su trabajo en el restaurante El Fontán y que el domingo pasado (día 23-12-2018), su jefe les dijo que ya no necesitaba de sus servicios por lo que el próximo día de apertura del negocio (25-12-2018), no hacía falta que se presentaran a trabajar. Al comentárselo según filiados A y B de palabra y no darles ningún papel en el que figurase que estaban despedidos, fue por lo que decidieron presentarse hoy al trabajo, pero un compañero que si estaba trabajando, les dice que si tienen que hablar con el jefe ya que este manifiesta que estaban despedidos y que ya les llamaría para darles los papeles correspondientes. Nos comentan que hablan vía telefónica con su exjefe y leste le comenta que ya no trábajan allí pero aún así ellos insisten en que al no darles papel alguno sin no sólo información de palabra, deciden ambos en presentarse al trabajo por si ocurriese algo. Una vez explicado el incidente abandonan el local y se ausentan del lugar. Decir que el responsable como jefe no estaba en el lugar'.
(*) Los datos personales que figuran en los informes están sometidos a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, por lo que únicamente serán informados a la autoridad competente en virtud del proceso que se incoe.
EL INTENDENTE DE SECRETARÍA GENERAL.'
El día 25 de diciembre de 2018 fueron don Edmundo y doña Carlota acudieron al local y preguntaron por el jefe y si le podía llamar. Llamaron al jefe y hablaron con él. Luego vino la Policía Local.
Doña Carlota , que era camarera en la citada entidad, mantuvo conversación telefónica con el empresario en la cual ella le comunica que viene a trabajar y este le responde que no, que les ha dicho que no volviesen a trabajar. Doña Carlota dice al empresario que no tiene ningún papel y que pasados tres días perdería sus derechos por lo que está desprotegida, a lo que el empresario le contesta que tranquila que con él no va a tener ningún problema, que sigue de alta y que ya le dará los papeles.
El actor disfrutó de un día de vacaciones.
Fundamentos
La empresa se opone al demanda alegando, que discrepa de la antigüedad reclamada por el actor en su demanda, que el contrato del actor es ajustado a la ley, que durante el periodo de prueba se puede rescindir el contrato sin abono de preaviso que lo que se hace el día 23 de diciembre es de buena fe avisar al trabajador de la decisión de cese por no superar el periodo de prueba, siendo el 24 descanso y el 25 festivo, En cuanto a las vacaciones alega que fueron disfrutadas por el actor y en todo caso le corresponden 25 días no 29 que reclama, y en cuanto al descuento de 550 euros obedece a lo que figura como anticipo vacaciones en tiket de caja.
La empresa fija la antigüedad el 1 de marzo de 2018, fecha en la que se suscribe el contrato con el actor y es dado de alta en la seguridad social.
Pues bien, asiste la razón a la empresa al fijar la antigüedad el 1 de marzo de 2018, pues no se ha acreditado por el actor ni que haya existido subrogación, ni sucesión empresarial al amparo del art 44 del ET . EL propio actor en su interrogatorio ha declarado que fue baja voluntaria en la empresa La Vizcaína CASA DE COMIDAS, en la que según la vida laboral tenia suscrito un contrato temporal, incluido en el GC 9, lo que es perfectamente legal, y el hecho de que el dueño de la empresa demandada pudiera ser copropietario de la empresa LA VIZCAINA, no implica que tenga que respetarse una antigüedad en empresas independientes jurídicamente, aunque sus propietarios coincidan.
Según el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos.
Pero, sin embargo, el artículo 4 de la Ley 3/2.012 , establece un nuevo tipo de contrato, según los apartados 2 y 3 del mencionado precepto, que a continuación se transcriben:
2. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito.
3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido,
Por tanto, no constando que el actor hubiera prestado servicios con anterioridad para la empresa, y figurando dicha cláusula en la cláusula 4ª de su contrato de trabajo, no existe impedimento en establecer que en este concreto caso, pese a la previsión convencional, el periodo de prueba puede alcanzar el año de duración.
Por tanto, ante lo anteriormente transcrito, decae la alegación de fraude en la contratación, puesto que el contrato realizado al actor tiene el encaje legal anteriormente expuesto, y no se alega por otra parte, ninguna causa concreta que produzca el fraude alegado.
Pero, sin embargo, al actor no se le ha entregado simultáneamente a la extinción de su contrato de trabajo ninguna comunicación escrita que ponga de manifiesto la no superación del periodo de prueba, sino que, de la prueba practicada, en concreto, la testifical de doña Carlota (que si bien tiene un procedimiento idéntico que se sigue en este mismo juzgado, ha declarado de forma contundente y convincente en los extremos que nos ocupan, no siendo, por otra parte, la única prueba que se tendrá en cuenta para fijar los hechos jurídicamente relevantes en este procedimiento), resulta acreditado, que en fecha 23 de diciembre, hubo un altercado con entre el actor, la testigo, y el empleador, y éste les dijo que no les quería ver más por allí, hecho éste el de la existencia del altercado que es referido por doña Cristina , que lleva la contabilidad de la empresa.
Ante la ausencia de comunicación escrita, el actor y el testigo comparecieron en la sede de la empresa y preguntaron por el jefe, manifestándoles el testigo Avelino que el jefe no estaba, preguntándoles estos si podían llamar al jefe, con el que doña Carlota mantuvo la conversación reflejada en los hechos probados, en la que en ningún momento se alegó la no superación de un periodo de prueba, y de la que se deduce que su jefe les dijo con anterioridad que no fueran por la empresa, lo que de facto supone la reiteración del despido ocurrido el día 23 de diciembre. Ante la contundencia de la frase empleada, no cabe ninguna duda de que estamos en presencia de un despido, manifestado de forma verbal, y sin causa alguna, lo que supone la declaración de improcedencia del mismo, sin que ello pueda ser subsanado por la comunicación entregada el día 26, pues el contrato ya se había extinguido por voluntad del empleador.
'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades Téngase en cuenta lo dispuesto en la disp. trans. 5ª Ley 3/2012 de 6 julio, en relación con la aplicación de la indemnización por despido improcedente a los contratos.. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste Téngase en cuenta lo dispuesto en la dad. 1.4 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad..
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2. Véanse arts. 278 a 286 y 297 a 302 LRJS . art.278 EDL 1995/13689 art.279 EDL 1995/13689 art.280 EDL 1995/13689 art.281 EDL 1995/13689 art.282 EDL 1995/13689 art.283 EDL 1995/13689 art.284 EDL 1995/13689 art.285 EDL 1995/13689 art.286 EDL 1995/13689 art.297 EDL 1995/13689 art.298 EDL 1995/13689 art.299 EDL 1995/13689 art.300 EDL 1995/13689 art.301 EDL 1995/13689 art.302 EDL 1995/13689
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'Véanse arts. 278 a 286 y 297 a 302 LRJS . art.278 EDL 1995/13689 art.279 EDL 1995/13689 art.280 EDL 1995/13689 art.281 EDL 1995/13689 art.282 EDL 1995/13689 art.283 EDL 1995/13689 art.284 EDL 1995/13689 art.285 EDL 1995/13689 art.286 EDL 1995/13689 art.297 EDL 1995/13689 art.298 EDL 1995/13689 art.299 EDL 1995/13689 art.300 EDL 1995/13689 art.301 EDL 1995/13689 art.302 EDL 1995/13689 .
Fijada la antigüedad el 1 de marzo de 2018 la fecha de despido el 23 de diciembre de 2018 y el salario en 49,85 euros día, le corresponde percibir como indemnización por despido de 1.370,88 euros.
En cuanto a la cantidad reclamada por el actor en cuantía de 550 euros, debe rechazarse, pues de la prueba documental aportada, en concreto copia de la totalización de caja. Por la empresa se acredita que la misma entrego al actor la suma de 550 euros como anticipo, por lo que está correctamente descontada en la liquidación.
Respecto a las vacaciones, teniendo en cuenta el periodo trabajado por el actor (de marzo a diciembre) le corresponderían 25 días de vacaciones, no los 29,43 días que reclama. La empresa sostiene que el actor disfrutó como periodo vacacional los días que van del 19 de noviembre al 6 de diciembre, es decir, 18 días, y el actor está disconforme con dicha aseveración, sostiene que no las disfrutó y que los días de ausencia del trabajo fueron normales días de descanso. Plantea la empresa su prueba transcribiendo una serie de comunicaciones por WhatsApp, deduciendo que en los días que no hay comunicación es que el actor disfrutó sus vacaciones, pero es que esa transcripción no cumple los mínimos requisitos probatorios, puesto que es un documento de parte, elaborado por la misma, y que puede estar sujeto a añadidos, alteraciones y omisiones, es decir, no puede ser tenido en cuenta porque no cumple las mínimas garantías procesales. También aporta la empresa como prueba una serie de firmas en albaranes de entrega en diferentes fechas, unas firmadas por el actor, y otros por otras personas, deduciendo igualmente que en aquellas fechas en las que la firma del actor no aparece es que estaba disfrutando sus vacaciones, lo que no puede compartirse, por cuanto no se sabe si esas fechas eran los días de descanso del actor, o incluso que la mercancía llegó fuera de su horario o estaba dedicado a otras tareas. Queda, por último, la prueba testifical, que en este caso es contradictoria; mientras que la testigo doña Carlota dice que el actor disfrutó un día de vacaciones, el testigo don Avelino , dice que disfrutó 18 días. Se estará al testimonio de la primera de los testigos porque ya no pertenece a la empresa, y nada se ventila en este procedimiento, y además la empresa no ha podido aportar ningún documento que acredite fehacientemente que el actor disfrutó las vacaciones que reclama. Así pues, se reconocen como debidos 24 días de vacaciones, que se cuantifican en 904,63 euros.
En lo relativo al preaviso, se ha transcrito más arriba la norma que permite su ausencia, sin contar que huelga hablar de preaviso en un despido verbal.
2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.
3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.'
En el presente caso, la empresa no compareció al acto de conciliación, pero en el mismo se refleja que no constaba en el momento del acto conciliatorio el acuse de recibo de la papeleta de conciliación no había sido devuelta su citación por el Servicio de Correos, por lo que no procede la imposición de costas.
No se aprecia una voluntad deliberada del litigante (empresa) de actuar con mala fe o con notoria temeridad, presupuestos inexcusablemente exigidos por el art. 97.3 de la LPL para justificar la imposición de sanción pecuniaria, lo que determina que en aras a salvaguardar la necesaria prudencia en la adopción de decisiones de carácter sancionatorio, no deba acogerse la petición de la actora.
Por lo expuesto,
Fallo
Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO Y CANTIDAD formulada por DON Edmundo frente a EL RESTAURANTE DEL MERCADO EL FONTAN SL y contra el FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, condenando a la empresa demandada a que a opción de la misma, que deberán efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan a al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 1.370,88 euros, condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art. 56.2 del ET desde el despido hasta notificación de la sentencia , a razón de 49,85 euros día.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Y asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 904,63 euros brutos, más el 10% de interés por mora; y ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en la ley para el caso de la insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.
Sin expresa imposición de costas.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS .
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta. nº 3361000065 0076 19, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria (3361000065 0076 19), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo