Sentencia SOCIAL Nº 245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2710/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00245/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001300
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002710 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000321 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Violeta
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 245/19
En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002710/2018, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Violeta , contra la sentencia número 330/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000321/2018, seguidos a instancia
de Violeta frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Violeta presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330/2018, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Doña Violeta , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1945, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social.

Su profesión habitual es la de empleada de hogar.

2º) Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, a instancias de la actora por escrito presentado el 6 de febrero de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 14 de febrero de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 16 de febrero de 2018, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

3º) La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 19 de marzo de 2018, desestimada por resolución de 7 de mayo de 2018.

4º) La base reguladora de prestaciones asciende a 413,23 euros y, para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos económicos ha de ir fijada al 14 de febrero de 2018.

5º) La actora causó baja en el Régimen General el 31 de mayo de 2015. El 29 de enero de 2018 practicó la inscripción como demandante de empleo.

6º) La demandante acredita 5.085 días cotizados.

7º) La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Cervicoartosis con múltiples discopatías cervicales.

- Escoliosis cervicodorsal.

- Lumboartrosis.

- Artrosis de hombro derecho.

- Artroplastia total de rodilla derecha.

- Cardiopatía hipertensiva. Hipertrofia de ventrículo izquierdo. Disfunción diastólica tipo II.

- Hipertensión pulmonar.

- Fibrilación auricular paroxística, con prescripción de anticoagulantes.

- Aorta descendente dilatada.

- Insuficiencia mitral. Escasa capacidad funcional.

- Anemia ferropénica.

- Gastritis crónica.

- Enfermedad renal crónica.

- Alteración de la glucemia basal.

- Insuficiencia venosa.

- Síndrome ansioso depresivo.

8º) La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de 16 de junio de 2015 desestimó la pretensión de la actora de ser declarada afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, teniendo en cuenta el siguiente cuadro residual, consignado en el hecho probado tercero de la demanda: Espondiloartrosis. Hiperlordosis lumbar con pequeña escoliosis de convexidad derecha. Importante degeneración discal L5-S1. Moderada degeneración discal L3-L4 y leve en el resto de los discos. Importante degeneración discal D10-D11 y D11-D12, con protrusiones posteriores con compresión medular y leve degeneración discal D12-L11. Coxartrosis y gonartrosis bilateral. Hipertensión arterial controlada. Hipertrofia ventrículo izquierdo con función sistólica y diastólica normal. Episodio de fibrilo-flutter en 2011 resuelta con ablación.

9º) La referida resolución fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 16 de octubre de 2015 .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Doña Violeta , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Violeta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Recurre en suplicación la representación letrada de doña Violeta , la sentencia dictada en el procedimiento número 321/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que desestima la demanda en la que fue pretensión principal de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, subsidiaria de incapacidad permanente total para la profesión de empleada de hogar. Articula el recurso (que el INSS como Entidad demandada no impugna) sobre la censura jurídica y dice infringidos los artículos 195 b ) y 165.1 de la LGSS , en lo que es afirmación de la recurrente de que en el momento del hecho causante se encontraba en situación asimilada al alta en desempleo legal; los artículos 194.1 c ) y b) de la LGSS , en lo que es incapacidad permanente.

El doble motivo de recurso vía 193 c) de la LRJS nos lleva a examinar en primer lugar la invocada infracción de la normativa relativa a los requisitos de acceso a las prestaciones por incapacidad permanente, pues si se desestima el recurso en este punto no habrá lugar a pronunciarse sobre el segundo motivo de infracción, dado que no cabe apreciar incapacidad permanente sin derecho a prestaciones y estas no se devengan si la solicitante no reúne los presupuestos legales.

La resolución del recurso se aborda desde el no combatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se completa con una alegación de valor fáctico en el fundamento jurídico cuarto donde dice '... la actora ha permanecido un tiempo dilatado sin estar en situación de alta o asimilada, circunstancia que no viene contradicha por el hecho de que fuera empleada dos días como empleada de hogar en el 17 y el 19 de enero del corriente.' Y son esos hechos, expuestos en orden cronológico que la trabajadora: 1º- Causó baja en la TGSS el 31/5/2015, como trabajadora por cuenta ajena.

2º- Vio denegada incapacidad permanente total por sentencia dictada el 16/6/2015 .

3º- Tiene dos día cotizados en el Régimen General en el mes de enero de 2018, los días 18 y 19 como trabajadora por cuenta ajena.

4º- El 29/1/2018 causa alta como demandante de empleo.

5º- El 6/2/2018 solicita del INSS valoración de incapacidad permanente, que el INSS deniega al estimar que desde la situación de no alta ni asimilada no puede pretender reconocimiento de incapacidad permanente total y para pretender sobre la absoluta precisa determinado número de días de cotización, que no reúne.

La sentencia de instancia hace suyo el parecer de la Entidad gestora cuando (como ya se indicó) razona que la trabajadora permaneció largo tiempo sin estar en situación de alta ni asimilada, y la inscripción como demandante de empleo no puede tener los efectos que pretende, pues 'parece sin duda una preparación para la solicitud de una incapacidad que ya el fue denegada en el año 2015'.

Teniendo en cuenta que tras un largo periodo de baja en el sistema, la trabajadora se inscribió como demandante de empleo el 29 de enero de 2018, esto es, ocho días antes de presentar ante el INSS la solicitud de incapacidad permanente, surge el interrogante de si ese acto es útil para pasar a la situación de asimilada al alta y, desde ahí, contar con un periodo de cotización que sí reuniría, de modo que salvaría los obstáculos para poder pretender sobre cada uno de los grados de incapacidad permanente interesados que impone el artículo 195.4 de la LGSS cuando para las situaciones de no alta ni asimiladas limita la posibilidad de pretender a incapacidad permanente absoluta o gran invalidez y, además, para ambos supuestos exige un periodo de carencia genérica o días de cotización de 15 años.

El artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , que es Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación altas y bajas, señala que continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo <....>.

El TS en sentencia 173/2018 de 20 de marzo (rud 2.845/2016), en línea con la consolidada doctrina jurisprudencial en la materia, sobre la situación asimilada a la de alta declara que ello supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo y puntualiza que la persistencia de esa voluntad de trabajo se ha de evidenciar por el mantenimiento de la inscripción ininterrumpida y actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo.

En otra anterior, de 25/7/2000, ya había indicado que la valoración del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro y también, en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal.

Aplicada esa doctrina al caso que nos ocupa no se aprecia en la recurrente la situación asimilada que alega. La trabajadora permaneció 961 días ininterrumpidos fuera del sistema de Seguridad Social, desde el 31/5/2015 hasta el enero de 2018, sin pretender si quiera empleo. Ese número de días muestra de manera relevante la voluntad de permanecer fuera del mercado laboral. La simple actualización de la situación de desempleo involuntario mediante el alta como demandante de empleo llegado el 29 de enero de 2018, esto es, ocho días antes de la solicitud de valoración de incapacidad permanente, no desplaza ni mitiga el efecto contundente de la falta de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo en lo que resulta forzoso interpretar como desempleo voluntario. La inscripción ininterrumpida y su actualización son los elementos que integran el llamado ánimo o voluntad de trabajar, de quien queriendo no puede y se ve privado del acceso a la protección a cargo del sistema de Seguridad Social, desprotección que se salva con la figura jurídica de la situación asimilada. Ello es así, sobre todo, cuando no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna manera justifique ese largo e ininterrumpido periodo al margen del mundo laboral, que aquí no aparece con circunstancias o acontecimientos que permitan estimar más explicación que la propia voluntad de la interesada de apartarse del mercado de trabajo, al omitir el simple cumplimiento de un requisito como es el de demandar y mantener oportunamente la inscripción de demandante de empleo, que finalmente puso en juego en un momento más oportunista que oportuno.

En consecuencia, la sentencia de instancia no incurre en error al interpretar y aplicar los artículos 165.1 y 195.3 b) de la LGSS , en materia de condiciones del derecho a las prestaciones de Seguridad Social y beneficiarios de prestaciones de incapacidad permanente.

Desestimado el recurso de suplicación en este punto, resulta improcedente cualquier pronunciamiento judicial en materia de capacidad laboral de la demandante en el contexto de incapacidad permanente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Violeta , frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 321/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que en su día promovió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma en el pronunciamiento de falta de periodo de carencia genérica para acceder a prestaciones de incapacidad permanente absoluta/total por enfermedad común.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.