Sentencia SOCIAL Nº 245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 976/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
ROLLO Nº: RSU 976/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 468/2017
RECURRENTE/S: JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A.,
RECURRIDO/S: D. Braulio , BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA S.A. Y GRUPO ORENES S.L.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 245
En el recurso de suplicación nº 976/18 interpuesto por la Letrada DOÑA LUCÍA GARCÍA CASTILLA, en
nombre y representación de JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A., contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO
, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 468/2017 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Braulio contra JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A., BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA S.A. y GRUPO ORENES S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DON Braulio contra la entidad JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA, y en consecuencia: Declaro improcedente el despido con efectos de 28 de febrero de 2017.

Condeno a JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado, por una de las dos posibilidades siguientes: La readmisión de DON Braulio en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 28 de febrero de 2017 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 41,84 euros diarios, supuesto en que la actora habrá de restituir a la empresa la cantidad de 8520,00 euros percibida como indemnización al tiempo del despido.

.El abono de indemnización por importe de 17.686,64 euros, del que resta por satisfacer la cantidad de 9166,64 euros, al tener que declararse en tal caso la compensación entre la primera y la indemnización de 8520,00 euros percibida por el demandante al tiempo del despido.

Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de JUEGOS Y BINGOS DE VALENCIA SA y GRUPO ORENES SL, y en consecuencia DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda frente a JUEGOS Y BINGOS DE VALENCIA SA y GRUPO ORENES SL, absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados de adverso.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DON Braulio , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA, con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: de 1 de julio de 2006.

Categoría profesional: Técnico de Sala.

Salario: Cuantía: 41,84 euros brutos diarios, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.

Lugar de trabajo: Bingo Torreazar, Avenida de la Constitución núm. 103, Torrejón de Ardoz.

Modalidad y duración del contrato: indefinido.

Jornada y horario: a tiempo completo.



SEGUNDO.- Obran en autos nóminas de julio de 2016 enero de 2017, a los folios 200 a 208 de las actuaciones, que se dan por reproducidas.

En nóminas de julio de 2016 a noviembre de 2016 se recoge un salario de 1195,99 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

En nóminas de enero y febrero de 2017 consta una retribución bruta mensual de 1214,00 euros con prorrata de pagas extraordinarias (al folio 206 y 247).,

TERCERO.- El 6 de febrero de 2016 JUEGOS RECREATIVOS MADIRLEÑOS SA, procedió, por causas económicas y productivas, a la extinción de todos los contratos de trabajo con todos los trabajadores, 11 trabajadores, incluido el del demandante (alegaciones de las partes e Informe de la Inspección de Trabajo al folio 77).



CUARTO.- El 22 de marzo de 2016 se formalizó por parte de BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA la compra de la entidad JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA (Bingo Torrejón). Obra en autos escritura pública de compraventa, al folio 252 y siguientes de las actuaciones.



QUINTO.- Impugnado el despido de 6 de febrero de 2016, dando lugar al procedimiento de Despido núm. 256/2016, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid, por Decreto de 13 de abril de 2016 se aprobó la conciliación alcanzada entre las partes, que recoge, entre otros, los siguientes extremos: 'La empresa Juegos Recreativos Madrileños SA ofrece la reincorporación con efectos del despido efectuado el día 6 de febrero de 2016, de los siguientes trabajadores: (...) DON Braulio .

(...) La empresa por lo expuesto, conforme al art. 44 ET ofrece la readmisión de los trabajadores despedidos, con efectos del mismo día del despido (sin entrar a valorar la procedencia o improcedencia del mismos), formalizando con la subrogación ofrecida la anulación de la baja por despido del día 06/02/16, regularizando las cotizaciones de forma retroactiva desde la fecha reseñada, al mantenerse la relación laboral con los trabajadores afectados, en aplicación del art. 44 ET y conforme a los siguientes acuerdos transaccionales: La empresa reconoce la categoría, antigüedad y salarios de los trabajadores que tenían reconocidos por la empresa con anterioridad al despido objetivo efectuado.

La Empresa asume el abono de los salarios adeudados hasta el día 6/02/16, conforme a las siguientes cuantías netas, como fórmula transaccional, ante la falta de nóminas de los dos últimos dos años por parte de los trabajadores (...).

(...) E) Lo trabajadores debido a la realización de obras que la nueva empresa quiere desarrollar en el local de negocio (Bingo), aceptan disfrutar las vacaciones anuales correspondientes, antes o al comienzo de las obras.

Como consecuencia de lo anterior, los trabajadores muestran su conformidad que la demandada inste un expediente de regulación temporal por un máximo de tres meses, con motivo del cierre y desarrollo de las obas de acondicionamiento.

La aceptación con acuerdo del ERTE, conlleva por la empresa, con independencia de las circunstancias de cotización, prestacionales o de subsidio que puedan corresponder, abonar o complementar a los trabajadores hasta el 75% del salario bruto mensual que venían percibiendo los trabajadores (...)'.

Obra en autos Decreto de 13 de abril de 2016 del Juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid, a los folios 67 a 71 de las actuaciones, que se da por reproducido.



SEXTO.- El 11 de abril de 2016 JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid solicitud de expediente de regulación de empleo, (doc. al folio 212), dando lugar al procedimiento ERTE núm. NUM000 desde el 18 de abril de 2016 al 30 de junio de 2016.

Obra en autos Memoria Explicativa de las causas del Expediente de Suspensión Temporal de contratos de trabajo, a los folios 218 y siguientes. Dicha memoria indica causas técnicas y productivas: '(...) b) Causas Técnicas.

Con objeto de mejorar las instalaciones, la sala se encuentra actualmente en obras para adecuar las instalaciones que estaban muy deterioradas y cambiar equipos y medios de trabajo, para conseguir una sala más cómoda y atractiva para los clientes y más operativa para los trabajadores (...).

c. Causas Productivas.

La nueva gestora va a invertir en nuevos productos y servicios ofertados, lo que supone un cambio de los mismos, habilitando una nueva zona de máquinas recreativas de tipo B3 y B4, instalando en esta zona una ruleta con una inversión de 90.000 euros, 30 máquinas de Bingo con una inversión de 180.000 euros, y 10 máquinas de tipo B4, con una inversión de 40.000 euros. Además se instalarán en la sala 120 terminales de Bingo electrónico que supone una inversión de 162.000 euros, además se van a poner en la sala 20 pantallas de Led de 75 pulgadas para el sistema de juego y mayor comodidad en el cante del juego del bingo tanto para los trabajadores como para el seguimiento de la partida de los clientes, lo que supone una inversión de 30.000 euros más (...)'.

SÉPTIMO.- Por escrito de 28 de febrero de 2017, obrante al folio 34 de las actuaciones, por escrito firmado por don Íñigo , como Director de Recursos Humanos, con el sello de Bingo Torreazar Juegos Recreativos Madrileños SA, y membrete de Orenes Grupo, se procedió a la extinción de la relación laboral del demandante, conforme al siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: Como usted conoce, Bingos y Juegos de Valencia SA, adquirió el 100% de las participaciones de la sociedad Juegos Recreativos Madrileños SA el pasado día 22 de marzo de 2016.

Desde la reapertura realizada en el mes de junio de 2016 y hasta la fecha, se ha realizado un análisis y seguimiento exhaustivo del negocio, así como de las proyecciones del mismo para los próximos ejercicios.

Tras este pormenorizado estudio y con el objetivo de dar viabilidad a la sociedad adquirida, realizamos una gran inversión durante el 2016 tanto en promociones, infraestructura, máquinas, etc., aunque debido a que desde hace varios años la economía mundial está inmersa en un ciclo desfavorable, que se ha mostrado especialmente virulenta en al economía española; se ha puesto de manifiesto que eta crisis existente en España, está afectando de forma directa al sector en el que compite nuestra empresa, el de juegos de azar y apuestas, dado que es considerado como una actividad lúdica y una de las primeras de las que toda persona en circunstancias de crisis decide prescindir. El subsector de los juegos de bingo no ha sido ajeno a la crisis y ha sufrido un importante descenso de sus ingresos en los últimos años. No hace falta que le recuerde que la totalidad de la plantilla de Juegos Recreativos Madrileños SA, fue despedida por esta sociedad aduciendo causas objetivas en fecha 6-2-2016.

Pues bien, tras estar desempleados todos los trabajadores, con varios meses de salarios impagados del año 2015 y 2016, y un proceso de liquidación traumático, nuestra mercantil decidió realizar la compra de dicha sociedad liquidada y dar continuidad a su actividad empresarial, procediendo a asumir el abono de los salarios adeudados hasta la fecha, readmisión de los mismos, reconociendo la categoría, antigüedad y salarios, con efectos de la fecha del despido, procediendo a su alta en seguridad social con los efectos retroactivos reseñados, y asumiendo el abono de los salarios devengados desde el 7/02/2016.

Durante las mejoras e inversión, en el local de negocio (Bingo), se insta un expediente pactado con todos los trabajadores de regulación temporal de empleo por un máximo de tres meses, con motivo del cierre y desarrollo de las obras de acondicionamiento, complementando a los trabajadores hasta el 75% del salario bruto mensual que venían percibiendo. Además, la empresa una vez realizada la readmisión, regularizó la jornada de los trabajadores que hasta la fecha del despido tenían un 95% de la misma, aumentándola hasta el 100%, todo ello con efectos de la conciliación judicial que las partes se comprometieron a realizar.

Como usted conoce JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA, sigue sufriendo esta negativa evolución, en concreto, desde la puesta en funcionamiento por nuestra gestión, una vez realizada la compra, se ha producido un continuado descenso de los ingresos totales, cuyos datos quedan reflejados en el importe neto de la cifra de negocio, que a continuación le detallamos: Jul-16 Importe neto de la cifra de negocios 421.901,11.

Ago-16 Importe neto de la cifra de negocios 389.603,08 Sep-16 Importe neto de la cifra de negocios 335.156,67 Oct-16 Importe neto de la cifra de negocios 390.425,83 Nov-16 Importe neto de la cifra de negocios 366.876,67 Dic-16 Importe neto de la cifra de negocios 383.828,88 Ene-17 Importe neto de la cifra de negocios 296.058,44 Cuyos datos quedan reflejados como unas PÉRDIDAS muy significativas en la sociedad y que están reflejadas en las cuentas de resultados de la compañía BAI: Beneficio antes de impuestos, que a continuación le detallamos: JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A., a abonar al demandante, en concepto de indemnización por despido, la diferencia resultante entre la indemnización por despido objetivo ya abonada y la debida percibir, en los antes términos señalados.

BAI Jul-16 -52.952,33 Ago-16 -13.143,29 Sep-16 -21.189,45 Oct-16 -5664,92 Nov-16 7.542,39 Dic-16 -50.834,43 Ene-17 -41.301,36 Las pérdidas constantes y significativas, así como la disminución de los ingresos está correlacionado directamente con la venta de cartones, ya que el número de clientes se está reduciendo de manera sostenida.

Desde su apertura se puede apreciar la evolución con descenso progresivo de las visitas a la sala, facilitándole a continuación los datos correspondientes al periodo comprendido entre Julio 2016 y enero de 2017.

Jul-16 5810 Ago-16 4385 Sep-16 4038 Oct-16 4097 Nov-16 3455 Dic-16 5016 Ene-17 4031 El descenso de ingresos por venta de cartones a lo largo de 2016 ha sido progresivo, teniendo cada vez menos carga de trabajo.

Jul-16 271.216,00 Ago-16 178.172,00 Sep-16 175.612,00 Oct-16 153.612,00 Nov-16 112.894,00 Dic-16 171.072,00 Ene-17 121.412,00 A este panorama negativo antes descrito, donde la crisis económica y la prohibición de fumar han atacado fuertemente los ingresos del sector yd e la empresa en particular, hay que añadir otros factores que también inciden en el juego tradicional del bingo de venta de cartones: El juego del bingo no ha cambiado en los 25 años de existencia en España. El perfil actual del cliente de un bingo es el de una persona mayor de 55 años, a quien gustó este tipo de juego en sus inicios y ha seguido acudiendo a las Salas. Sin embargo, este público desciende por meras razones biológicas.

En juegos de azar donde haya premios mayores, quizás no se resientan tanto las ventas por la crisis, pero el juego del bingo en general, gravado en el 40% de la Base Imponible, (Base Imponible el 'Total Valor Cartones' menos el Importe de los Premios' -70%) por los tributos, y donde el reparto en premios es menor que en otros juegos, la crisis es más visible.

Por último, destacar la incertidumbre sobre la evolución futura de este sector, y en concreto de las formas de juego presencial tradicional como son los bingos, con la irrupción de nuevas formas de juego como son las apuestas deportivas o el juego a través de internet, que sin duda están produciendo una redistribución del sector del juego ya que competimos en España en un mercado totalmente maduro.

Usted es LOCUTOR-VENDEDOR (TÉCNICO DE SALA), según el Convenio colectivo marco estatal para las empresas organizadoras del juego del bingo, y sus funciones son las siguientes: realizar la venta directa de los cartones y la recaudación de su importe, que entregará junto con los cartones sobrantes al Cajero/a; retirará de la mesa, antes de efectuar la venta de los nuevos cartones, los utilizados por los jugadores en la jugada anterior y repasará las series dentro de su jornada laboral.

Por todo lo anteriormente expuesto, la empresa con el objetivo de mantener viable tanto el negocio como la plantilla asociada, debe redimensionar la estructura personal del Centro de Trabajo, acomodarla a la distribución de la actividad, concentrando el mayor número de trabajadores en las horas de mayor actividad, evitando tener personal sin carga de trabajo o con una muy baja productividad en la actividad diaria de la sal.

La situación expuesta recoge de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , acerca de las causas de despido: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'.

De igual forma, el precepto legal establece: 'Se entienden que concurren causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Le recordamos que, a través del Registro Mercantil, pueden ser obtenidos y comprobados estos datos, ya que esta sociedad en cumplimiento de la legislación fiscal, ha venido depositando en este organismo, puntualmente las cuentas de cada ejercicio. De igual forma, le informamos que a su disposición se encuentra la documentación contable, para que pueda ser examinada, en esta empresa, por usted o por el profesional que designe.

Es necesario, por tanto, acometer una disminución de la plantilla en 1 puesto de Locutor-Vendedor a jornada completa, pasando de los 2 a jornada completa que actualmente tenemos a uno.

De estos 2 puestos a jornada completa, usted es el que tiene menor antigüedad y edad, decidiendo de esta forma amortizar su puesto, que viene sufriendo una importante caída de carga de trabajo diaria.

Por tanto, la plantilla quedaría fijada en un Locutor vendedor a jornada completa y 2 puestos de Técnico de Sala al 70% que actualmente compaginan funciones de Jefe de Mesa y funciones de Locutor-vendedor.

Por la presente, la Dirección de la Empresa le comunica su decisión de extinguirle el contrato de trabajo, por causas objetivas, al amparo del artículo 52.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al ser necesario amortizar su puesto de trabajo por las causas económicas y productivas indicadas.

En consecuencia, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1.b) del ET le entregamos de forma simultánea a esta comunicación, el importe de la indemnización que el corresponde, por importe de 8520 euros.

La relación laboral quedará extinguida con fecha de efectos del día de hoy, 28 de febrero de 2017, al hacer la empresa uso del derecho de sustituir el plazo previsto de 15 días por su compensación económica, y que asciende a 598,65 euros brutos (556,74 euros netos).

Por tanto, en este acto le hacemos entrega del importe de la indemnización (8520 euros) n1 de documento 6.593.181-5, de los salarios de preaviso netos (598,65 euros) nº de documento 6.593.183-0 y del resto de su finiquito (1936,28 euros netos) nº de documento 6.593.182-6, mediante tres cheques nominativos, que Ud. acepta con su firma en el duplicado de los mismos, quedando saldada y finiquitada la relación laboral, sin que quede nada pendiente de reclamar o pedir.

Rogamos firme el duplicado de la presente a efectos de su conformidad.

Sin otro particular, le saludamos atentamente.' OCTAVO.- JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA emitió documento de liquidación y finiquito el 28 de febrero de 2017, recogiendo los conceptos de 8520,00 euros de indemnización y 598,65 euros de preaviso omitido (al folio 244); entregando al demandante pagarés (doc. a los folios 245 y 246).

NOVENO.- Los resultados del ejercicio 2016 de la entidad JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA fueron de -288,552,56 euros, con un importe neto de cifra de negocios de 2.675.526,49 euros.

Obran en autos Informe de Auditoria de las Cuentas anuales de JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS, SA a los folios 290 a 319 de las actuaciones que se dan íntegramente por reproducidas.

DÉCIMO.- El 16 de enero de 2017 JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA suscribió contrato de transmisión de unidad de negocio con Bingrapa SA y Jurepema SA, adquiriendo JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA el conjunto y unidad de negocio, con sus licencias y autorizaciones, de la sala de bingo de Majadahonda, sita en Avenida de los Reyes Católicos, núm. 8 de Majadahonda (Madrid), junto al negocio de explotación de hostelería y venta de tabaco, por un importe de 1.300.000 euros (doc. al folio 451 de las actuaciones). Dicho contrato establece que JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA se subroga en los contratos relacionados con las unidades de negocio que se transmiten.

El 24 de marzo de 2017 JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA, y BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA SA como avalista, suscribieron contrato de transmisión de unidad de negocio con Durne SA, adquiriendo JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA el conjunto y unidad de negocio, con sus licencias y autorizaciones, de la Sala de Bingo de Arapiles sita en la calle Arapiles, núm. 11 de Madrid, por un importe de 220.000 euros (doc. al folio 488 de las actuaciones). Dicho contrato establece que JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA se subroga en los contratos relacionados con las unidades de negocio que se transmiten.

DECIMO
PRIMERO.- Obra en autos listado de personal de JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA, correspondiente a las salas de bingo de Torreazar, Majadahonda y Arapiles, desde el 1 de marzo de 2017, al folio 443 de las actuaciones, que se da por reproducido. Dicho listado recoge en el Bingo de Torreazar un único Técnico de Sala, en Arapiles 6 Técnicos de Sala, y en Majadahonda 10 Técnicos de Sala.

Obra en autos Informe de vida laboral de JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA, en Torrejón de Ardoz, a los folios 445 a 450 de las actuaciones, que se da por reproducido.

Asimismo constan en autos copias básicas de los contratos suscritos por JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA con posterioridad a febrero de 2017, para la prestación de servicios en la Sala Torreazar, constando hasta 5 contrataciones con la ocupación de 'Empleados de sala de juegos y afines'.

Doña Brigida (al folio 562).

Doña Candelaria (al folio 569).

Doña Carina (al folio 571).

Don Serafin (al folio 599).

Doña Catalina (al folio 615).

DECIMO

SEGUNDO.- El 1 de septiembre de 2017 el demandante presentó demanda de reclamación de cantidad frente a JUEGO RECREATIVOS MADRILEÑOS SA y GRUPO ORENES, en reclamación de atrasos por aplicación de nuevas tablas salariales, reclamando la suma total de 9018,84 euros en concepto de atrasos de los años 2014, 2015, 2016 y hasta febrero de 2017 (doc. al folio 106 de las actuaciones).

En noviembre de 2017 amplió la demanda frente a BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA SA.

El 7 de febrero de 2018 JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA y el demandante alcanzaron un acuerdo conciliatorio del siguiente tenor: 'JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA reconoce adeudar la cuantía de 2193,00 euros netos, en concepto de atrasos, liquidación y finiquito, atrasos 2014, 2015 y 2016.

Dicha cuantía será abonada (...)' (doc. al folio 653 de las actuaciones).

DECIMO

TERCERO.- JUEGO RECREATIVOS MADRILEÑOS SA inició operaciones el 11 de noviembre de 1985, siendo su objeto social la explotación de una o varias salas de bingo y, en su caso, de los restantes juegos de azar que pudieran autorizarse. Así como los servicios complementarios de los mismos.

Y la explotación de toda clase de máquinas recreativas y de juego. La entidad cuenta con un Administrador Único, siendo éste don Virgilio (doc. al folio 133 de las actuaciones).

GRUPO ORENES SL inició actividades el 29 de noviembre de 200, teniendo por objeto social la compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliaros, nacionales y extranjeros por cuenta propia y sin actividad de intermediación, con la finalidad de dirigir, administrar y gestionar... Consta con un Consejo de Administración, siendo Consejero don Luis Francisco (doc. al folio 114 de las actuaciones).

BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA SA tiene por objeto social la explotación del juego del Bingo como empresa titular de la sala objeto de la solicitud de autorización que presente la sociedad y en su caso de los restantes juegos de azar que puedan autorizarse para su desarrollo en salas de Bingo y los servicios complementarios o accesorios relacionados con el mismos. Cuenta con un Consejo de Administración, siendo Consejero don Virgilio (doc. al folio 125).

DECIMO

CUARTO.- JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA pertenece a un grupo de empresas cuya sociedad dominante directa es Bingos y Juegos de Valencia SAU.

Bingos y Juegos de Valencia forma parte de un holding empresarial, Grupo Orenes, dedicado al ocio y actividades recreativas y de entretenimiento, con distintas divisiones: casinos, operacional, distribución y venta, salas de juego, apuestas deportiva, división bingos, con 14 salas de bingo en su haber (doc. al folio 226 de las actuaciones), siendo la sociedad dominante última Grupo Orenes SL (doc. al f olio 296 de las actuaciones).

DÉCIMO

QUINTO .- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de Empresas Comercializadoras de Juegos Colectivos de Dinero y Azar de la Comunidad de Madrid (BOCM 12 de octubre de 2016).

DECIMO

SEXTO.- DON Braulio no ostentaba al tiempo del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMOSÉPTIMO.- El 7 de abril de 2017 celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid, acto de conciliación, teniéndose por celebrado sin avenencia respecto de JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS SA y por intentado y sin efecto respecto de GRUPO ORENES; tras papeleta de conciliación presentada el 16 de marzo de 2017 (al folio 9). La demanda se presentó el 7 de abril de 2017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27.02.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda de despido, por causas objetivas, formulada en autos, al declarar su improcedencia y condenar exclusivamente a una sola de las tres entidades demandadas, JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS, SA, recurre en suplicación esta última, por considerar, en esencia, que en el despido, por causas objetivas, enjuiciado en autos, se han cumplido cuantos requisitos, bien de forma, bien de fondo, son legalmente exigibles.

El recurso se compone de tres motivos, y que a su vez se subdividen en distintos apartados o sub- motivos, destinados, por este orden, 1º a la revisión de los hechos probados, y en 2º lugar al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , y tras recordar la recurrente, a modo de introducción, la doctrina sobre la revisión de hechos probados en suplicación, se propone la revisión de los hechos probados 1º, 5º, 8º, 9º, 11º, y 12º.

Interesa la recurrente, en 1º lugar, la revisión del hecho probado 1º en los extremos relativos al salario regulador y a la jornada y horario del demandante, en los siguientes términos: ' - Salario: Cuantía 39,91 euros brutos diarios, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias. - Jornada y horario: a tiempo completo. Con reducción de jornada del 5% desde el año 2013 y desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de mayo de 2015 una reducción del 25% de la jornada, sobre el 95% de la jornada ya reducida con anterioridad, hasta 2 de febrero de 2016, que se amplía la jornada al 100% por la nueva empleadora, consecuencia de la subrogación efectuada'.

Se basa para ello la recurrente en el Anexo del convenio colectivo de Empresas comercializadoras de Juegos Colectivos de Dinero y Azar de la CAM - BOCM de fecha 12-10-16 - , así como en las tablas salariales para el año 2016 - folio 98 de los autos -, y que cuantifican el salario anual en 14.481,72 €, incluidos el salario base, y los pluses de nocturnidad, transporte y quebranto de moneda, lo que arroja un salario diario de 39,68 €, pues hay que excluir, por su naturaleza no salarial, tanto el plus de transporte, como el complemento abonado por la empresa durante el periodo de suspensión del contrato - por importe de 866,66 € -, al ser éste un complemento de las prestaciones por desempleo; y también interesa que quede constancia de las reducciones de jornada aplicadas al actor en base a los sucesivos ERES llevados a cabo en la empresa.

Pero, y como en parte advierte la recurrida en su escrito de impugnación, ni el texto de un convenio colectivo es prueba documental - art. 3.1 ET -, ni en relación a los demás extremos - jornada y horario - se cita en su apoyo prueba documental alguna, frente a lo ya razonado en la instancia en orden a que para fijar el salario regulador del despido se han tenido en cuenta las cuantías salariales actualizadas para el año 2016, se ha ponderado el tiempo de suspensión del contrato, y se ha hecho un cálculo promediado de las retribuciones abonadas entre julio del 2016 y enero del 2017, entre otros argumentos, por lo que no es dable observar error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental obrante en autos, que justifique, ex arts.

193.b ) y 196.3 LRJS , la revisión fáctica que se interesa. Por ello se desestima.

A continuación la recurrente interesa se adicione al hecho probado 5º el siguiente texto: ' F) La Empresa una vez realizada la subrogación/readmisión se compromete a regularizar la jornada de los trabajadores en la fecha de la subrogación/readmisión tienen un 95% de la misma, aumentándola en un 100%, todo ello con efectos de la conciliación judicial que las partes se comprometen a realizar (...) I) Los salarios impagados, ya reseñados (apartado B del presente acuerdo) serán abonados mediante transferencia bancaria en el plazo de 3 días hábiles desde la celebración de la conciliación judicial en las cuentas corrientes que se detallan'.

'Apartado B: Braulio : Bolsa Vacaciones 2015........... 337,39€ Extra Diciembre 2015 ........... 238,95€ Enero 2016 ......................... 850,50€ Febrero 2016 ..................... 170,10€ Total................................. 1596,94€'.

Se basa para ello en los documentos que obran a los folios 67 al 71 de los autos, correspondientes a su ramo de prueba, pretendiendo con ello dejar constancia de que lo único que quedaba pendiente de percibir eran los atrasos del 2014, 2015 y 2016, por importe de 265,23 €, cantidad que estaba muy por encima de la devengada, según así se desprende, a su juicio, tanto de lo actuado ante el juzgado de lo social nº 15 de Madrid, como del texto colectivo de aplicación. Pero tal adición, que no se corresponde en su literalidad con la documental a la que se remite, tampoco resulta relevante, por no justificada, para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello se desestima.

También se interesa la revisión del hecho probado 8º, para el que se propone el siguiente texto alternativo: 'OCTAVO: JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A. emitió documento de liquidación y finiquito el 28 de febrero de 2017, recogiendo los conceptos de 8520 euros de indemnización, así como 598,65 euros de preaviso omitido, y 265,33 euros en concepto de ATRASOS, ascendiendo a un importe de 1936,28 € netos (folio 244), desglosando de dicho computo la indemnización por despido, entregando al demandante pagarés (doc. a los folios 245 y 246)' Pero en su apoyo no existe una remisión a prueba documental concreta, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , que literalmente aluda a la regularización de los atrasos que en él se aduce, al haberse limitado la recurrente a plasmar sus conclusiones sobre lo expuesto hasta ahora con ocasión de las anteriores revisiones fácticas.

Por ello se desestima.

Asimismo la recurrente interesa la adición al hecho probado 9º del siguiente párrafo: ' Las cuentas anuales del ejercicio 2016, están auditadas y depositas en el registro público mercantil procedido a su depósito bajo el número de archivo 3/2017/53821. (Doc. 19 de la parte demandada)'.

Se basa para ello en el documento nº 19 de su ramo de prueba, consistente en el registro de dicho depósito. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental suficiente: Por ello, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se estima.

A continuación se propone, respecto del hecho probado 11º, que a su tercer párrafo se añada, previa supresión de la relación nominal que en él se contiene, que no consta 'ninguna de las contrataciones efectuadas para ocupar el puesto de Técnico de Sala, desempeñado por el actor'.

Para ello la recurrente se remite al informe de vida laboral, folios 445 al 450 de los autos, al listado de personal de la empresa, y a la testifical practicada en la persona responsable - Técnico - de RRHH. Pero amén de consistir en un hecho negativo, la revisión que se propone es fruto también de la valoración conjunta de la prueba testifical, que no es medio de prueba idóneo para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , por lo que se desestima.

Y por último la recurrente propone que en el hecho probado 12º se corrija el importe de la deuda que aparece cuantificada en su párrafo 3º en 2.193,00 €, y se sustituya por la de 1.936,28 €, con sustento en el documento que obra al folio 654 - y no al folio 653 -, y en el nº 6 de su ramo de prueba; así como que se añada al texto actual que 'La cuantía pactada coincide con la reconocida por la empresa en el documento de saldo y finiquito entregado en el momento del despido del actor'.

Pero la documental en que se sustenta aparece contradicha por otra igualmente aportada a autos, como el acta de conciliación alcanzada en autos 967/2017, del juzgado de lo social nº 15, si bien en ésta se alude a esa misma cifra de 2.193,00 € como importe bruto y no neto. Por ello se desestima.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, el 2º, y con amparo procesal en el apartado c) del art.

193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 26.2 ET , en relación al salario regulador del despido, por considerar, en esencia, y con cita de doctrina judicial, que para su determinación se han computado como salariales 'percepciones extra- salariales', como los 886 € abonados en el mes de diciembre de 2016 en concepto de mejora de la prestación por desempleo, así como el plus de transporte y los atrasos que el trabajador debería haber percibido por encima de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, por importe de 265 €. Añade, con cita de doctrina judicial, que el salario que ha de tenerse en cuenta es el percibido en el último mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, salvo circunstancias especiales, como el devengo de alguna retribución variable, en cuyo caso ha de tomarse en consideración la correspondiente a la última anualidad, lo que no es el caso. En su defecto, aduce la recurrente, y para el supuesto de que no se acogiese la tesis del recurso, estaríamos ante un error excusable, que no comportaría por si solo la improcedencia del despido, dado que se trata, a su juicio, de una controversia jurídica razonable, como es la derivada de la inclusión o no de determinados conceptos extra-salariales, o de los atrasos derivados de la actualización de las tablas salariales, amén de por la escasa diferencia entre lo abonado y lo reclamado en la demanda.

A ello opone la recurrida otros cálculos o estimaciones sobre el importe en que, y a su juicio, debe fijarse el salario regulador del despido. Pero, y junto a aquellas consideraciones sobre cómo ha de llegarse a su determinación, es lo cierto que no existe en el desarrollo del motivo una exposición clara y suficientemente precisa sobre el importe a qué debería ascender el salario regulador del despido, frente a lo razonado, en extenso, en la instancia en su F. de D. 6º, último párrafo, por lo que no es dable concluir, en contra de lo argumentado en la resolución recurrida, que se haya infringido, ex art. 196.2 LRJS , el art. 26.2 ET único que se denuncia por la recurrente. Por ello este motivo del recurso se desestima.



CUARTO.- A continuación - motivo 3º del recurso -, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 51 y 52 ET , y que a su vez subdivide en los siguientes apartados.

En un 1º apartado, la recurrente se refiere al cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el art. 53.1 ET , y que estima se han observado en el caso de autos; a saber, tanto el atinente a la existencia de comunicación escrita, expresiva de los hechos y motivos en que se fundamenta la decisión extintiva; como el relativo a la simultánea puesta a disposición de la indemnización legalmente prevista.

En cuanto al 1º de los citados requisitos, y dado que no se ha cuestionado su cumplimiento, tampoco es de apreciar cómo ha podido ser infringido en la instancia, por lo que se desestima.

Y en cuanto a lo 2º, la puesta a disposición tampoco se ha cuestionado, y si solo si la diferencia resultante entre lo efectivamente abonado y lo realmente debido, constituye o no un error excusable, con relevancia en la calificación del despido.

Tal como, entre otras muchas, se razona en la STS de fecha 17-12-09, recurso nº 957/09 , que se cita por la recurrente, ' La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic), que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas.

Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante '.

En el caso de autos, no solo se trata de una discrepancia razonable, dada la extensa - y compleja - argumentación dada para su fijación, sino en razón también a la escasa cuantía de la diferencia resultante - 8.520,00 €, frente a los 8.925,31 € resultantes -, por lo que este requisito ha de entenderse suficientemente cumplido.



QUINTO.- En el siguiente apartado de este mismo motivo, el II, la recurrente denuncia la infracción de idéntico precepto sustantivo, el art. 51 ET , referido a la concurrencia de la causa económica. Aduce en síntesis la recurrente que acreditadas las causas económicas, concurre una causa justificativa del despido objetivo, con cita de doctrina judicial.

Tal como se razona en la STS de fecha 23-2-15, recurso nº 1031/2014 , que se cita por la recurrente, y referida a la existencia en la empresa de un 'fondo de reserva', si bien ' con ello pudieran enjugarse la totalidad de las pérdidas en el periodo reflejado en el relato de hechos probados [años 2010 y 2011], lo cierto es que esa posibilidad no elimina la realidad de 'las pérdidas actuales o previstas' que el art. 52.c) ET - por su remisión al art. 51.1- contempla como causa del despido objetivo, como expresión de una 'situación económica negativa', y por ello tampoco es obstáculo legal para que en el caso pueda acudirse a la medida -despido objetivo- que el precepto autoriza '.

En el caso de autos, y conforme advierte la recurrente en su recurso, se ha declarado probado que conforme a las cuentas auditadas presentadas en el Registro Mercantil, el resultado económico de la empresa ha sido negativo, tanto en el año 2016 como en el 1º trimestre del año 2017, pues basta el depósito y presentación de las cuentas en el Registro Mercantil, y sin necesidad por ello de que estas sean nuevamente auditadas - o peritadas - a presencia judicial, para presumir la certeza de tales datos, salvo prueba en contrario, a cargo en este caso de quien los cuestiona, ex art. 217 LEC , lo que no es el caso de autos, no siendo obstáculo a tal conclusión, en sintonía con la doctrina a que se ha hecho mención, el hecho de que la empresa haya efectuado nuevas inversiones, bien con cargo a aportaciones de los socios, o acudiendo a reservas ya existentes en la compañía, pues ello no desvirtúa la realidad de unas pérdidas, mensuales y acumuladas en el negocio, y que constituyen la situación económica negativa que posibilita el despido por causas objetivas de los arts. 52.c ) y 51.1 ET . Por ello este motivo se estima.



SEXTO.- El siguiente apartado de este motivo del recurso, el III, se destina al examen de las causas, de tipo organizativo/productivo, y que asimismo han sido aducidas para despedir. Aduce en síntesis la recurrente, con cita de nuevo del art. 52 ET y de doctrina judicial, que la acreditada disminución de actividad en la empresa, precisa del restablecimiento de la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, lo que, y a su juicio, constituye una causa productiva y organizativa, que también justifica el despido por causas objetivas del demandante.

La existencia de causas económicas excusa el examen de este III apartado, pues se trata de causas, las económicas de una parte, y las productivas/organizativas de otro, que no son acumulativas, bastando la concurrencia de solo unas de ellas, para estimar la procedencia de los ceses.

Pero la sentencia de instancia sustenta además la declaración de improcedencia en el hecho de que a partir del mes de febrero del 2017 se han producido en la empresa nuevas contrataciones - hasta cinco -, según así se afirma, tanto en el hecho probado 11º, como en el F. de D. 5º, lo que desvirtuaría la realidad de las causas invocadas para despedir, a lo que la recurrente opone que se trata de nuevas contrataciones para otros puestos de trabajo - parking, recepción, y jefe de Sala -, y no como 'Técnicos de Sala', que era el puesto ocupado por el actor, y que ha sido amortizado.

Es cierto que la contratación de nuevos trabajadores para ocupar el mismo puesto que previamente ha sido amortizado dejaría carente de toda justificación las causas invocadas para despedir - entre otras, y a sensu contrario, sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 3-7-17, recurso nº 446/17 -. Pero en el caso de autos no consta que se trate del mismo puesto, pues nada se dice en este sentido en la resolución recurrida, y además, y conforme así resulta de la documental a la que se remite la sentencia de instancia -folios 562, 569, 571, 599 y 615-, se trata de contrataciones temporales, por lo que este apartado III del presente motivo debe ser estimado.

En definitiva, y en virtud de todo lo razonado hasta ahora, procede estimar en parte el recurso de la empresa, revocar la sentencia de instancia, y declarar la procedencia del cese, con derecho al percibo por parte del trabajador despedido de la indemnización fijada en el F. de D. 6º, por importe de 8.925,31 €, en lugar de los 8.520,00 € abonados por la empresa, con condena a esta última al abono de la diferencia resultante, de conformidad a lo dispuesto en el art. 53.5 ET , absolviéndola del resto de pedimentos, y la devolución del depósito y en parte de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 203 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por D. Braulio contra JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A., BINGOS Y JUEGOS DE VALENCIA S.A. y GRUPO ORENES S.L., en reclamación de DESPIDO , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con estimación en parte de la demanda, declaramos la procedencia del cese y condenamos a la empresa JUEGOS RECREATIVOS MADRILEÑOS S.A., a abonar a D. Braulio , la diferencia entre lo ya abonado en concepto de indemnización, por importe de 8.520€, y lo que debería haber satisfecho por ese mismo concepto, por importe de 8.925,31 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 976/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 976/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.