Sentencia SOCIAL Nº 245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTITRES DE JULIO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 245/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON LUIS MIGUEL SESMA ARELLANO, en nombre y
representación de DON Luis Carlos , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Luis Carlos , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare a Don Luis Carlos en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE en el grado de TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, con el carácter de cualificada atendiendo a su edad de más de 55 años, y con derecho a las prestaciones económicas correspondientes, condenando a las partes demandadas a que, estando y pasando por tal declaración, y en la responsabilidad que legalmente corresponda, procedan al pago de una pensión mensual en la cuantía del 75 % de la base reguladora, fijada en 2.107,88 euros mensuales, con los incrementos y mejoras que procedan, y fecha de efectos de 02/02/2018.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Carlos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Asepeyo y la empresa Bonel Álvarez Hermanos Construcciones SL, sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- D. Luis Carlos , con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 31 de marzo de 2017, mientras prestaba servicios para la empresa demandada, Bonel Álvarez Hermanos Construcciones SL, dedicada a la actividad de construcción, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la mutua codemandada. La empresa se encontraba al corriente de sus obligaciones. El accidente consistió en caída sobre el hombro al tropezar. -

SEGUNDO.- El actor causó baja médica y permaneció en incapacidad temporal hasta el 31 de marzo de 2017 siendo alta el 2 de febrero de 2018. Impugnada el alta de la mutua, fue confirmada por resolución del INSS, que no consta fuera recurrida judicialmente. - La mutua formuló propuesta clínico laboral el 1 de febrero de 2018 y posterior propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 13 de junio de 2018, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 14 de junio de 2018, en la que se resolvió declararle en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir la cantidad de 50.589,12 €. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación en previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 24 de septiembre de 2018. -

TERCERO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente total, de ser estimada la demanda, asciende a 2.117,92 € mensuales [25.415,01 anuales]. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años. En caso de estimación de la demanda, deberían compensarse las cuantías percibidas por IPP. El trabador tiene más de 55 años y las demandadas no se opusieron al eventual reconocimiento del incremento del 20% de la cualificada (conformidad). -

CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de albañil (conformidad). -

QUINTO.- La parte demandante, a consecuencia del accidente de trabajo sufrió rotura completa de tendones supra e infraespinoso con retracción muscular y fractura con impactación cortical de la tuberosidad mayor humeral acompañado de edema reactivo'. En resonancia se evidenciaron también cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular. Fue intervenido quirúrgicamente el 14 de julio de 2017, realizándosele 'tenotomía de la PLB; bursectomía y liberación de supra e infraespinoso, cuentación de la huella y reparación mediante tres implantes mediales y otro lateral'. Siguió luego 78 sesiones de rehabilitación. En octubre de 2017, ante el estancamiento de la evolución, se pautaron infiltraciones y nuevas tandas de rehabilitación. -En la actualidad, presenta como secuelas derivadas del accidente: - Limitación de la movilidad del hombro derecho en los siguientes valores: Abducción: 85º (sobre 180º); antepulsión 85º (sobre 180º); adducción: completa (60º); rotación interna: a lumbares bajas; rotación externa: a nuca con dificultad. La movilidad pasiva es mayor, llegando abducción hasta 140º. Fuerza limitada sobre todo con el brazo separado del hombro. No presenta alteraciones sensitivas ni motoras ni relieves óseos dolorosos. Cicatrices de la artroscopia (tres de 1 cm).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la vulneración, en su concepto de no aplicación, del artículo 194.4 L.G.S.S.

(Redacción Disposición Transitoria 26ª), que establece el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Graduado Social Don Juan Manuel Amas Echeverria, en representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 151.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de junio de 2018 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial. Solicitaba en demanda, desestimada en la instancia, el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total.

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación el Letrado de D. Luis Carlos mediante la formulación de dos motivos.

En primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado quinto al objeto de adicionar al mismo que, además de las limitaciones consignadas, padece dolor cuando realiza esfuerzos con el brazo derecho y presenta una limitación importante de la movilidad del hombro derecho (50%). Rectificaciones que sustenta en el informe pericial médico emitido por el Dr. Alejo .

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas y las limitaciones funcionales que le provocan, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (el informe pericial médico del Dr. Alejo ) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado quinto constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes y los valoró convenientemente, según se explica en el primer fundamento jurídico de la sentencia y sus conclusiones fácticas no han quedado desvirtuadas por la parte recurrente.



SEGUNDO: Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que, como el actor presenta una limitación importante de la movilidad del hombro derecho, sufre pérdida de fuerza y no pude trabajar con el brazo alzado, resulta acreedor de una Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de albañil.

Pues bien, sobre el grado invalidante solicitado, tal y como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en suplicación, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante padece las lesiones descritas en el hecho probado quinto, teniendo limitada la movilidad del hombro derecho (abducción 85º sobre 180, antepulsión 85º sobre 180, adbucción completa), con fuerza limitada sobre todo con el brazo separado del hombro, no presentando alteraciones sensitivas ni motoras, ni relieves óseos dolorosos, consideramos que en su actual estado no resulta acreedor de una Incapacidad Permanente Total pues, teniendo limitadas la realización de algunas tareas de las que integran su ritual ocupación, motivo por el cual fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, sin embargo no le inhabilitan para poder ejercer las tareas fundamentales de su profesión habitual.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por el actor, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Don Luis Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 828/18, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Bonel Álvarez Hnos.

Construcciones SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.