Sentencia SOCIAL Nº 245/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2378/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00245/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002519
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002378 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 413/2018 y acum. 541/2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTES: INSPECTORATE ESPAÑA SA, CORONIS SHIPPING COMPANY, S.A. , Maximino
ABOGADOS: ÁLVARO DOMENECH ARIZA, , ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ
PROCURADORA: , PATRICIA GOTA BREY ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDOS: INSPECTORATE ESPAÑA SA, CORONIS SHIPPING COMPANY, S.A. , Maximino , INSPECTORATE
ESPAÑOLA SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , INDAGRO SA , ALL OCEANS SHIPPING COMPANY LTD , SEVEN SEAS MARITIME LTD ,
INSPECTORATE SWITZERLAND, S.A.
ABOGADOS: ÁLVARO DOMENECH ARIZA, , ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ , , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FRANCISCO JAVIER GOMEZ AMORES ,
MIGUEL GARTEIZ-GOXEASCOA ELGUEZABAL , MIGUEL GARTEIZ-GOXEASCOA ELGUEZABAL , ÁLVARO
DOMENECH ARIZA
PROCURADORAS: PATRICIA GOTA BREY, JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES, PATRICIA GOTA BREY , , JOSEFINA
ALONSO ARGUELLES , , , , , , , , , , , , , , ,
Sentencia núm. 245/2020
En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D.

JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2378/2019, formalizado por el Letrado D. Enrique Celemín Gómez
en nombre y representación de D. Maximino , por el Letrado D. Álvaro Domenech Ariza en nombre y
representación de la empresa INSPECTORATE ESPAÑA S.A. y por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey en
nombre y representación de la empresa CORONIS SHIPPING COMPANY S.A., bajo la dirección letrada de D.
Josu Andrés Royo, contra la sentencia número 271/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO
en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 413/2018 y acum. 541/2018, seguido a instancia del
primero frente a las restantes recurrentes, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social,
INDAGRO SA, representada por el Letrado D. Alejandro Bugarin Romero, ALL OCEANS SHIPPING COMPANY
LTD y SEVEN SEAS MARITIME LTD, ambas empresas representadas por el Letrado D. Miguel Garteiz-Goxeascoa
Elguezabal e INSPECTORATE SWITZERLAND, S.A., representada por el Letrado D. Álvaro Domenech Ariza,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Maximino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas INSPECTORATE ESPAÑA SA, CORONIS SHIPPING COMPANY, S.A., INDAGRO SA, ALL OCEANS SHIPPING COMPANY LTD, SEVEN SEAS MARITIME LTD e INSPECTORATE SWITZERLAND, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 271/2019, de fecha quince de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Maximino , nacido el NUM000 de 1.960 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001 , comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Inspectorate España S.A., por medio de un contrato de trabajo fijo discontinúo, el día 12 de noviembre de 2.007, siendo su categoría profesional la de inspector, técnico de control de calidad de las ciencias físicas y químicas.

2º.- El día 3 de septiembre de 2.016 a las 23,40 atraca en el Puerto de Avilés el BUQUE000 , de bandera Maltesa.

En fecha desconocida, se remite a Inspectorate España S.A. correo electrónico en los siguientes términos 'Nueva orden de control Inspectorate Suiza/Indagro S.A., BUQUE000 , producto 10.000 toneladas de superfosfato granulado, ETA 05.08.09.2016, agente Marprin Avilés. Alcance de la inspección: - Inspección de bodegas antes de la carga, reportar tres últimas cargas, reporte fotográfico de las bodegas; - inspección previa de los medios de carga; - determinación del peso según peso por calados, Draft Survwy (inicial/ final); - supervisión de las operaciones de carga durante toda la carga; - inspección visual del producto, reportar diariamente condición visual del producto; - toma de muestras y temperaturas durante toda la carga; - información diaria, de jornada de trabajo, condición visual del producto, temperaturas y si posible cantidad aproximada cargada; - reporte fotográfico. Adjuntamos instrucciones del cliente, por favor leer bien las instrucciones, sobre todo respecto al peso por calados, inspección de bodegas y condición de mercancía'.

La carga del buque comenzó el día 5 de septiembre de 2.016 a las 8,45 horas. Previamente al inicio de la carga, el delegado de la empresa Inspectorate España S.A., D. Ángel Daniel , se reúne con el primer oficial del buque para tratar de las condiciones de carga, el plan de estiba, estableciéndose que se produciría la carga del material en las bodegas 2 y 4, primero 3.500 toneladas en la bodega 2, después 5.000 toneladas en la bodega 4 y nuevamente 1.500 toneladas en la bodega 2. El mismo delegado de la empresa Inspectorate España S.A.

comunica al actor, antes de comenzar sus labores, cual era la equipación que tenía que utilizar, los riesgos derivados de la existencia de maquinaria pesada trabajando en la zona y que dentro del barco circulase por la zona de tránsito.

3º.- El día 6 de septiembre de 2.016, aproximadamente a las 13,20 horas, el marinero en funciones Herasymenko recibe instrucciones de cerrar la tapa trasera de la bodega nº 2, pues la tapa delantera ya había sido cerrada el día anterior. Ese día estaba soleado y seco.

A la misma hora, el segundo oficial, Gradovenko, verifica que la bodega nº 4 se está cargando.

Maximino que portaba calzado de seguridad, guantes, casco, mascarilla autofiltrante para el polvo y ropa de alta visibilidad, embarcó, a las 13,25 horas, a través de la pasarela de acceso, en el BUQUE000 para revisar el estado del producto y sacar fotografías, comunicando al segundo oficial que va a hacer fotografías de la bodega nº 2. A continuación se desplaza hacia la bodega 2 a través de la cubierta principal por el lado de estribor.

A esa misma hora, 13,25, el marinero Herasymenko completa la verificación alrededor de la bodega 2 y comienza a su cierre. Esa verificación se realiza yendo hasta el costado de estribor, quitar manualmente el tope de la tapa trasera de cierre en ese costado, dirigirse después al costado de babor por el pasillo entre las bodegas nº 2 y nº 3, quitar el tope manual de cierre de la tapa trasera de la bodega nº 2 en el costado de babor e ir hasta el control de cierre, en ese mismo costado de babor, para accionar el pulsador de cierre de la tapa trasera.

El trabajador llegó a la plataforma del lado de estribor justo después de que el marinero Herasymenko hubiera quitado el tope de la tapa trasera de cierre de la bodega nº 2 en su lado de estribor y se dirigiera hacia el lado de babor por el pasillo entre bodegas para completar la maniobra de cierre, por lo que no llegaron a cruzarse el marinero y el inspector, llegando Maximino a la plataforma existente en ese lado de la bodega, a la que se subió para tomar una fotografía de la bodega, unos segundos antes de que el marinero accionara el mecanismo de cierre de la tapa trasera de la bodega nº 2. La plataforma dispone de dos peldaños y sólo dispone de barandilla en uno de los lados, para sujeción, pero no dispone de barandilla perimetral, encontrándose muy cerca del punto de arranque del recorrido de la cierre de la tapa (de popa a proa) de la bodega nº 2.

Cuando el inspector se encontraba apoyado en la plataforma para ver el interior de la bodega y sacar unas fotos, al ser el ángulo malo, apoyó su mano izquierda sobre la brazola de la bodega para poder inclinarse hacia delante y tener una mejor visión de la bodega y poder tomar la foto correctamente. En ese momento, la tapa de cierre trasera de la bodega, tipo MacGregor, comenzó a cerrarse, tras haber accionado el correspondiente mecanismo el marinero Herasymenko, que se encontraba ubicado en la parte opuesta, en babor, desde dónde no podía ver al trabajador. Los tres primeros metros del camino de rodadura de la rueda de la tapa discurren por una rampa y después en horizontal. Cuando aún se encontraba rodando en la zona de la rampa alcanzó la mano izquierda del trabajador, afectando a cuatro dedos y parte de la palma. El actor, que se encontraba solo en ese momento, gritó pidiendo ayuda para detener el cierre pero nadie le oyó debido al ruido ambiental, pudiendo liberarse tirando fuerte del brazo, dirigiéndose hasta la cubierta principal en su costado de babor dónde estaban otros trabajadores. Al percatarse del accidente, se detiene el cierre de las tapas, se practican los primeros auxilios al trabajador y se pide ayuda a tierra.

4º.- Como consecuencia de esos hechos el trabajador sufrió amputación de tres dedos de la mano izquierda, iniciando situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el día 6 de septiembre de 2.016, con el diagnóstico de mano catastrófica izquierda, siendo dado de alta médica, por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el 24 de mayo de 2.017. Fue declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 7 de febrero de 2.018 al presentar mano izquierda catastrófica, amputación transmetacarpiana mano izquierda (3º a 5º dedo), desguantamiento 2º dedo mano izquierda, amputación de 3º y 4º, 5º MTC a nivel base.

5º.- En la evaluación de riesgos del puesto de inspector de graneles, revisado en marzo de 2.013, se recogen: 1. En la subactividad subida, bajada y desplazamiento por buques y bodegas/ tanques/ terminal: * Caídas al mismo nivel: circulación por superficies deslizantes, obstrucciones proyección de objetos * Caídas a distinto nivel: tránsito por vías de circulación del centro de trabajo o instalaciones del centro. Como medidas de control en el lugar se recogía: escaleras adecuadas (ancho y pendiente de la escalera) o de la escala; barandillas; mantener una mano en la barandilla; Regla de los tres puntos de apoyo; no saltar desde un nivel a otro; subir y bajar siempre de frente a los peldaños; prohibido subir a las brazolas de las bodegas del buque, utilícense los lugares diseñados para tal fin; prestar atención y tener cuidado * Golpes contra objetos inmóviles: esquinas, salientes * Golpes/cortes por objetos y herramientas: bordes, puntas afiladas * Entradas en espacios confinados (inhalación de COV/humos tóxicos y/o falta de oxígeno) * Agentes químicos; exposición a productos químicos 2. En la subactividad de transporte o manejo de equipamiento y de muestras: sobreesfuerzos 3. En la subactividad toma de muestras: tolva, tanques de tierra y buque/cisternas/vagones: * Caídas a distinto nivel: subida a tanques/cisternas/vagones * Trabajos nocturnos o iluminación reducida 4. En la subactividad desplazamiento hacia y por el puerto: accidentes de tráfico.

6º.- Maximino recibió la siguiente formación: - Día 11 de diciembre de 2.007, 'Política ética introducción'; 'Información sobre prevención'; 'Antes del trabajo (Oil-M&M-Agri)'; 'Acceso seguro a bordo (Oil-M&M-Agri'.

6º.- Al trabajador se le facilitó el equipo individual de protección en el año 2.016, que comprendía, traje de agua, camisa, pantalón, parka, forro polar y chaleco, todo de alta visibilidad, casco de seguridad, mascarillas desechables y guantes de cuero.

7º.- El BUQUE000 , con puerto de matrícula La Valeta y bandera de Malta, fue matriculado el 4 de enero de 2.012, tratándose de un buque granelero. En fecha 12 de septiembre de 2.013 se expide el certificado de trabajo marítimo de conformidad con las disposiciones del artículo V y el Título 5 del Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006. En fecha 26 de agosto de 2.016 se volvió a realizar una inspección adicional a fin de comprobar que seguía cumpliendo el convenio. En fecha 6 de enero de 2.015 se emite certificado de seguridad de construcción para buque de carga.

8º.- El día 21 de agosto de 1.996 se firma un contrato de agencia entre Alloceans Shipping Company Limited, como gestor, y Seven seas Maritime Limited, con domicilio en Londres, como agente, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de Coronis Shipping Company S.A. En virtud del mismo, el gestor, que había sido nombrado gestor por los armadores que se citaban en el anexo I, nombraba a los agentes para que sean agentes del gestor. Los servicios a prestar eran los siguientes: - Atender y ocuparse de la totalidad o parte de los asuntos siguientes: equipo, carga y descarga, suministro, aprovisionamiento de combustible, avituallamiento, abastecimiento, seguro y reparaciones e inspecciones de los buques.

- Contraer en nombre del gestor las deudas y obligaciones que consideren necesarios al negociar los asuntos citados en la cláusula anterior.

- Pagar facturas en nombre de los armadores - Celebrar contratos de seguro, mantenimiento o reparación de los buques - Endosar y pagar facturas en nombre del gestor - Cobrar, si así se le ordena, en nombre del gestor todos los beneficios del empleo de los buques, como el flete, arrendamiento, falso flete y sobreestadía, además del cobro de reclamaciones de todo tipo o descripción y reembolsos de primas.

- Actuar como enlace y negociar con agentes portuarios, compañías de seguros, aseguradoras, clubes de protección e indemnización, tasadores de averías, etc., según requiera el gestor en su momento - Transmitir a los buques las instrucciones del gestor según sea necesario - Ejecutar las obligaciones y desempeñar las funciones que el gestor ordene en su momento.

En fecha 4 de enero de 2.012 se firma un apéndice en virtud del cual el contrato de agencia se extenderá, también, al BUQUE000 , cuyo armador es Coronis Shipping CO S.A.

9º.- En fecha 4 de enero de 2.012 se firma un contrato de gestor entre Coronis Shipping Company S.A., que actuaba como armador y Alloceans Shipping Company Limited que actuaba como gestor, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de Coronis Shipping Company S.A., dándose su contenido por íntegramente reproducido. En virtud de ese contrato el gestor aceptaba actuar como gestor del buque y se comprometía a gestionar y explotar el buque por cuenta del armador. En virtud de ese contrato se encontraba facultado para, en nombre y representación del armador: - Concertar y suscribir acuerdos en nombre del armador.

- Atender y ocuparse del mantenimiento y las reparaciones del buque.

- Atender y ocuparse de la dotación de personal, equipo, carga y descarga, suministro, aprovisionamiento de combustible, avituallamiento y abastecimiento del buque.

- Seleccionar y contratar a todos los oficiales y la tripulación necesarios para mantener al buque con una dotación y equipamiento completos y adecuados, incluido, entre otros, el capitán, oficiales, maquinistas, marineros y fogoneros, y despedir a cualquiera de tales personas según se considere necesario.

- Asegurar el buque.

- Tasar, negociar y llegar a un acuerdo en todas las reclamaciones de seguro, así como atender los pleitos, arbitraje y resolución de todas y cada una de las reclamaciones relativas al buque.

- Atender y ocuparse de, así como aprobar y disponer, el pago de todas las facturas y desembolsos relacionados con la explotación, mantenimiento, seguro, conservación y gestión del buque incluidos, entre otros, todas las primas de seguro, comisiones de corretaje, primas de celeridad, salarios de la tripulación, suplementos y similares, repostajes de combustible, pertrechos, reparaciones del buque de la descripción que fuere, honorarios de inspectores y abogados, provisiones, honorarios de agentes, gastos portuarios y de canal y tasas y gastos de despacho de aduana.

- Aceptar, endosar y negociar todos y cualesquiera cheques, giros y letras de cambio por o en nombre del armador, así como abrir y operar cuentas bancarias en nombre y representación del armados y emitir y entregar cheques en pago de todos los cargos, gastos y costes relacionados con la gestión y explotación del buque.

- Nombrar agentes o corredores.

10º.- En fecha 1 de septiembre de 2.016 se firma en Liberia un contrato para el fletamento de fertilizantes, entre Coronis Shipping Company S.A. como propietario del BUQUE000 y Adndirovithos Shipping LTD Monrovia como fletadores, garantizado por Indagro Constractors S.A. Fribourg Suiza, para que el buque procediese a un atraque en Avilés. Copia del contrato obra unido al ramo de prueba de Coronis Shipping Company S.A. En la cláusula 12 se ocupa de la estiba/escotillas/estibadores, dónde se recoge 'La carga debe ser cargada y descargada por los fletadores...Apertura y cierre de las escotillas en cada puerto a cargo del buque, si el local reglamento lo permite. El capitán debe cubrir la escotilla de cada bodega en cuanto acabe la carga en ella y también las escotillas si la carga o descarga ha terminado por el día o si el clima es húmedo o amenazador. También debe tener cubiertas todas las escotillas en las que la carga y descarga no se está realizando concretamente...'. En la cláusula 47 de ese contrato se recogía 'Por motivos comerciales fletadores Indagro Constractors SA nombra a Adndirovithos Shipping Ltd que serán los fletadores para este viaje. El pleno cumplimiento pleno rendimiento y todos los pagos a favor de los propietarios son garantizados por Indagro Contractors S.A.'.

11º.- La tripulación del barco tiene las siguientes normas para, en lo que aquí interesa, el cierre de tapas de escotillas de cubierta: 1. Comprobar el nivel y la temperatura del aceite en el depósito Arrancar la bomba está permitido a t+10 y por encima Realizar la inspección visual de las bombas y tubos por fuga 2. Colocar el arrancador de la bomba en el tablero en posición 'on' 3. Arrancar la bomba 4. Tirar de la tapa (posición abierto) y retirar las tapas de los topes. Asegurarse de que no hay gente ni objetos extraños en las brazolas de la escotilla 5. Mover la palanca en la posición 'cerrado' y comenzar el cierre de las tapas 6. Después de cerrar las tapas de escotilla de cubierta, apagar las bombas La apertura y cierre de las tapas debe realizarse solamente por los miembros de la tripulación que han sido debidamente instruidos.

12º.- El día 5 de septiembre de 2.016, a las 8,40 horas, se firma la lista de comprobación de seguridad buque/ tierra para buques graneleros entre el primer oficial del buque y el capataz de la terminal. En el formulario de control de operaciones de carga se recogía que el lote 1A iría en la bodega nº 2, siendo de 3.500 toneladas, el 2A en la bodega 4, siendo de 5.000 toneladas y el 3A en la bodega 2, siendo de 1.500 toneladas.

13º.- Después del accidente sufrido por D. Maximino , la empresa Inspectorate España S.A. facilita a los inspectores un palo selfie para realizar las fotos y la maniobra de cierre de la escotilla en el barco es realizada por dos marineros.

14º.- El día 29 de marzo de 2.017 la Inspección de trabajo levantó a la empresa Inspectorate Española S.A. acta de infracción NUM002 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12.13 (No adoptar los empresarios que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales) de la LISOS, apreciándose en su grado mínimo proponiendo una sanción de 5.000 euros teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones sufridas por Maximino . En ese acta se recogía que la empresa había infringido el artículo 24.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales y el artículo 4.1, 2 y 4 del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales.

15º.- Por la Inspectora de trabajo se propuso al Instituto nacional de la seguridad social que se declarase la existencia de la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y que se impusiese un recargo del 50%. Como consecuencia de ello se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 21 de febrero de 2.018 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Maximino el día 6 de septiembre de 2.016 y declarar la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado, consistentes en subsidio de incapacidad temporal en importe de 12.299,95 euros e incapacidad permanente total, pensión mensual equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 1.362,97 euros desde la fecha de efectos económicos del día 29 de agosto de 2.017 y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en un 40 por ciento con cargo a la empresa Inspectorate España S.A., que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y el capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de su cuantía inicial y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos de ese recargo sobre las prestaciones periódicas quedaba fijado el día 27 de diciembre de 2.016.

En esa resolución se entendían infringidos los artículos 14 y 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales y el artículo 4.1, 2 y 4 y el artículo 11 a) y g) y 13.1 del Real Decreto 171/2.004. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 7 de junio de 2.018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Maximino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, las empresas Inspectorate España S.A.

Indagro S.A., Coronis Shipping Company S.A., Alloceans Shipping Company LTD, Seven Seas Maritime LTD e Inspectorate Switzerland S.A. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda y estimando parcialmente la demanda formulada por Inspectorate España S.A. contra el Instituto nacional de la seguridad social, la Tesorería general de la seguridad social, D. Maximino , las empresas Indagro S.A., Coronis Shipping Company S.A., Alloceans Shipping Company LTD y Seven Seas Maritime LTD debo declarar y declaro que la empresa Coronis Shipping Company S.A. debe responder con carácter solidario del recargo de prestaciones que, en cuantía del 40%, ha sido impuesto por el accidente de trabajo sufrido por D. Maximino , condenando a los demandados a estar y pasar por ésta declaración, absolviendo a las empresas Indagro S.A., Alloceans Shipping Company LTD y Seven Seas Maritime LTD de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el actor Maximino y las empresas INSPECTORATE ESPAÑA SA y CORONIS SHIPPING COMPANY, S.A., formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de septiembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, confirmó el recargo de prestaciones en el porcentaje del 40% que el Instituto Nacional de la Seguridad Social impuso a la empresa Inspectorate España, S.A., del que es beneficiario don Maximino y extendió la responsabilidad en el abono de tal recargo, con carácter solidario, a la empresa Coronis Shipping Company, S.A.

Frente a tal resolución, interponen tanto el beneficiario como las dos empresas condenadas al abono del recargo recurso de suplicación, interesando Coronis Shipping Company, S.A., al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y alegando las tres recurrentes, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los preceptos y pronunciamientos jurisprudenciales que citan en sus respectivos escritos.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, debemos entrar a conocer en primer lugar el motivo de revisión fáctica instado por la recurrente Coronis Shipping Company, S.A.

En el mismo, formulado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita la misma la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, consistente en la sustitución del contenido de su tercer párrafo por el siguiente: ' Maximino que portaba calzado de seguridad, guantes, casco, mascarilla autofiltrante para el polvo y ropa de alta visibilidad, embarcó, a las 13:25 horas, a través de la pasarela de acceso, en el BUQUE000 para revisar el estado de producto y sacar fotografías, fue registrado por el segundo oficial en el puesto de portalón y se dirigió al costado de estribor de la cubierta principal'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta la recurrente la revisión que propone, consistente en la supresión del hecho de que don Maximino comunicó al segundo oficial que iba a hacer fotografías de la bodega número 2 y que, a continuación, se desplazó hasta la misma a través de la cubierta principal por el lado de estribor, en los siguientes medios de prueba: - Informe pericial por ella aportado, emitido por don Cecilio .

- Informe del accidente elaborado por el Capitán del barco (folios 182 a 184, tomo III).

- Libro registro de visitas del barco (folio 181, tomo III, de las actuaciones).

Todos ellos han sido valorados expresamente por la Juzgadora de instancia, sin que se ponga de manifiesto error alguno en que la misma haya incurrido en tal valoración.

En el fundamento de derecho tercero de su resolución, tal Magistrada expone detalladamente las razones que le han llevado a considerar acreditado que don Maximino comunicó, al acceder al barco, al segundo oficial, que se dirigía a la bodega número 2, pretendiendo ahora la recurrente sustituir la valoración de la prueba por ella efectuada por la suya propia, lo que no puede admitirse.

Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, es a la juzgadora de instancia a la única que corresponde afrontar tal tarea de la valoración probatoria, sin que pueda ser sustituida en ella por esta Sala, ni por la pretendida por los distintos recurrentes.

El citado fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada justifica las razones que llevan a la Magistrada que la firma a prescindir del libro registro del barco a la hora de formar sus convicciones y a considerar que de la prueba practicada se deducen los hechos que refleja en el relato fáctico de su resolución, sin que la recurrente, como hemos indicado, haya justificado que la misma haya incurrido en error.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por Coronis Shipping Company, S.A.



TERCERO.- Continuando con el segundo motivo del mismo recurso, formulado ya al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia en él la citada recurrente la infracción del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) en relación con el 4 del RD 171/2004 y con el 14 y el 17 de la misma LPRL.

Alega que no se ha acreditado incumplimiento alguno de sus obligaciones en materia de seguridad y salud de los trabajadores que haya determinado el accidente sufrido por don Maximino y que, por tanto, la atribución de responsabilidad solidaria en el abono del recargo de prestaciones que realiza la sentencia es incorrecta.

Tal resolución parte de que el accidente sufrido por el mencionado trabajador fue debido a la concurrencia de varias concausas: - Incumplimiento del deber de las empresas cuyos trabajadores prestaban servicios en el barco en el momento del accidente (ambas condenadas) de su deber de comunicación y coordinación en materia de prevención de riesgos laborales.

- Incumplimiento del deber de proporcionar al trabajador accidentado un equipo de trabajo adecuado.

- Maniobra incorrecta de la tripulación, procedimiento de cierre de la tapa de la bodega número 2 inseguro: desde el lugar donde se acciona el cierre de la tapa no se pueden ver ambos lados del barco, por lo que esta tarea debería ser encomendada a dos personas, habiendo sido realizada el día del accidente por una sola.

Además, no existen señales acústicas o luminosas que adviertan del peligro del cierre de la tapa.

- Falta de coordinación entre la tripulación del barco: habiendo comunicado don Maximino al segundo oficial que se dirigía a inspeccionar la bodega número 2, este no transmitió dicha información al marinero al que se había encomendado el cierre de la tapa.

- Plataforma de observación mal diseñada: altura insuficiente respecto a la brazola y la zona abierta de la bodega, no pudiendo realizarse fotografías del interior de la misma correctamente, y barandilla ubicada solo en un lado, que no impide el acceso a la brazola, y se encuentra situada próxima al punto de arranque del recorrido del cierre de la tapa.

La responsabilidad por las tres últimas de las causas citadas se imputa a la empresa Coronis, propietaria del barco y responsable de su tripulación.

No discutiendo la misma la posibilidad de que se derive para ella responsabilidad, aun no siendo empleadora del trabajador accidentado, alega, con respecto a las citadas tres últimas concausas, lo siguiente: - Respecto al inseguro procedimiento de cierre de la tapa: asume que es cierto que al accionar la maniobra de cierre de las escotillas se pierde el control visual de cierta zona del barco pero alega que tal pérdida de control resulta asumible en base al principio de confianza de que cada trabajador cumplirá su cometido con respeto a las medidas de seguridad implantadas, no resultando exigible un deber de vigilancia perpetuo.

Lo que en el presente caso se está exigiendo no es un deber de vigilancia perpetuo del trabajador en la realización de sus funciones, sino la adopción de las medidas de control necesarias para evitar daños ante la realización de una maniobra peligrosa, como es el cierre de una pesada tapa que puede producir atrapamientos.

Resulta probado que el procedimiento que la ahora recurrente adoptaba para realizar esta maniobra, procediendo el encargado de realizarla 'a ciegas', sin tener visión en el momento de accionar el mecanismo de cierre, de la superficie por la que se iba a deslizar la tapa, en la cual podían producirse accidentes como el que efectivamente aconteció, resultaba inseguro o inadecuado. Consta, de hecho, probado, que a partir del accidente, tal maniobra de cierre comenzó a realizarse no por uno, sino por dos miembros de la tripulación.

El hecho de que cada trabajador deba respetar las medidas de seguridad y poner cuidado en la realización de su trabajo no exime al empresario de adoptar las necesarias medidas de seguridad para evitar la concurrencia de accidentes, medidas que, claramente, en el presente caso, no adoptó.

- Respecto de la falta de comunicación y coordinación entre la tripulación: basa la recurrente sus alegaciones en la revisión fáctica interesada en el motivo primero de su recurso, que ha sido desestimada por los motivos más arriba expuestos.

Al contrario de lo que ella defiende, resulta acreditado y de ello hay que partir, que don Maximino indicó al segundo oficial en el momento de acceder al barco que se dirigía a la bodega número 2, no comunicando este dicha circunstancia al marinero que, en aquel momento, se disponía a cerrar la tapa de la misma.

- Plataforma de observación mal diseñada: alega la recurrente que el barco cumple las exigencias de seguridad y que la plataforma está diseñada de manera adecuada para evitar riesgos de caídas en altura.

Pese a que no se haya incumplido ninguna concreta norma de diseño del barco, el hecho de que, como consta acreditado, desde la plataforma no pueda el trabajador visualizar correctamente y fotografiar la carga que se ha introducido en la bodega (independientemente de que la misma no estuviese llena) implica que su diseño no es adecuado para tal fin, lo que puede dar lugar a situaciones peligrosas y contribuir a la causación de accidentes como el acontecido.

Cierto es que si la plataforma hubiese tenido más altura (la suficiente para permitir la observación adecuada del interior de la bodega), el riesgo de daños en caso de caída habría sido mayor, pero también lo es que tal riesgo podía haberse evitado con otras medidas de seguridad. La altura de la plataforma debe permitir la realización de manera adecuada de la función para la cual ha sido diseñada, sin perjuicio de que, si ello supone riesgos de caídas, deban adoptarse medidas para paliarlos.

Además, consta que la reiterada plataforma de observación estaba situada cerca de un elemento peligroso, como era el punto de arranque del recorrido de cierre de la tapa de la bodega, y que no disponía de elemento alguno que impidiese el acceso o el contacto con dicho elemento.

El defectuoso diseño, imputable a la propietaria del barco, contribuyó, por tanto, como entiende la sentencia impugnada, a la causación del accidente.

Por todo ello, no puede considerarse que Coronis Shipping Company, S.A. esté exenta de responsabilidad en el accidente sufrido por el trabajador, habiendo infringido la misma su deber de garantizar la seguridad del mismo ( artículo 14 de la LPRL), por lo que debe desestimarse el segundo motivo del recurso por ella interpuesto.



CUARTO.- En el cuarto motivo, denuncia la misma recurrente, nuevamente al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 65.1 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, en relación con el artículo 24 de la LPRL.

Argumenta que la codemandada Inspectorate España, S.A. es la única a la que puede imponerse responsabilidad por el incumplimiento del deber de comunicación y coordinación entre empresarios en materia de prevención de riesgos laborales establecido en el artículo 24 de la LPRL.

La sentencia impugnada no basa la responsabilidad que para el abono del recargo de prestaciones atribuye a Coronis Shipping Company, S.A. en el incumplimiento de la citada obligación de comunicación y coordinación con la empresa Inspectorate España, S.A. en materia de prevención de riesgos laborales, sino en los demás incumplimientos en tal materia antes expuestos que, resultándole imputables, contribuyeron a la producción del accidente.

Por ello, atribuyendo ya tal resolución, como la recurrente pretende, responsabilidad por el incumplimiento del reiterado deber de coordinación empresarial a la otra condenada, no resulta necesario entrar a conocer el tercer motivo del recurso interpuesto.



QUINTO.- Por último, y con carácter subsidiario, denuncia la misma recurrente la infracción del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Entiende que, dadas las circunstancias concurrentes, el porcentaje del recargo interpuesto debió haberse reducido al 30%.

Lo mismo se pretende en el motivo único del recurso interpuesto por la otra empresa, Inspectorate España, S.A., mientras que, en el del formulado por el trabajador, don Maximino , se entiende que el citado porcentaje del recargo de prestaciones debió ser elevado al 50%.

Versando sobre idéntica cuestión, tales motivos deben ser estudiados conjuntamente.

Consideran ambas recurrentes que la conducta imprudente del trabajador accidentado, así como la imposición a la empresa Inspectorate por la Inspección de Trabajo de la sanción correspondiente a una infracción grave en su grado mínimo deben determinar que el recargo se rebaje al 30%.

Por su parte, el trabajador alega que la gravedad del incumplimiento y de los daños por él sufridos, así como la peligrosidad de las actividades desarrolladas por las empresas condenadas deben determinar su incremento al 50%.

El artículo 164 de la LGSS dispone que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La cuantía del porcentaje del recargo, que puede ser revisada en suplicación, debe fijarse en atención a determinadas circunstancias como son la gravedad de la falta, negligencia o intencionalidad del infractor, peligrosidad de las actividades desempeñadas, número de trabajadores afectados, carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a tales actividades, gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia de las medidas preventivas necesarias, medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario e instrucciones impartidas por este en orden a la prevención de los riesgos, incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos, inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes y conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 39.3 de la LISOS).

Ya en STS de 19/1/1996 se decía que aunque el precepto que contemplaba dentro de la LGSS la figura del recargo no contenía criterios precisos de atribución, sí marcaba una directriz general para concretarlo, 'la gravedad de la falta', que al estar guiada por conceptos normativos permiten la calificación jurídica y el control judicial sobre el porcentaje del recargo (peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a observar las medidas reglamentarias, etc.). En sentencia de 8/10/2001 el TS argumentaba que del juego de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado, prácticamente ilimitado, por lo que debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualquiera que fueran, y esa protección la ha de dispensar aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, de ahí su responsabilidad, pero siempre que el resultado dañoso que acontezca sea consecuencia de la infracción de normas concretas (no genéricas) en materia de seguridad, pues si la única conducta determinante del recargo es la del trabajador éste no procede. En sentencia de 12/7/2007 el TS advierte de que la conducta del trabajador puede excluir la responsabilidad de la empresa, por actuación temeraria del trabajador, pero también graduar la responsabilidad empresarial, tal y como ya había dicho en SSTS de 20/3/1983, 21/4/1988, 30/6/2003 y 16/1/2006.

Entre los datos que ofrece la sentencia de instancia encontramos el elemento de gravedad en la referencia a la sanción por falta grave apreciada e impuesta a la empresa Inspectorate España, S.A. en vía administrativa.

Se trata de la falta prevista en el artículo 12.13 de la LISOS, que califica como tal la conducta consistente en 'No adoptar los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere el artícu lo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales'.

Tal infracción se aprecia por la Juzgadora de instancia (la mencionada empresa en su recurso, si bien indica que, con carácter principal, mantiene la negación de su responsabilidad en el accidente, no argumenta no haber incurrido en la responsabilidad que le atribuye la sentencia recurrida), que indica que no consta que las dos empresas condenadas se informasen mutuamente, con carácter previo al inicio de la prestación de servicios en el barco por sus trabajadores, de los riesgos inherentes a las actividades que las mismas desarrollaban, ni menos que lo hiciesen por escrito.

Añade, además, dicha juzgadora, que no consta tampoco que la empresa Inspectorate España, S.A.

transmitiese al trabajador accidentado información, que le había remitido la empresa que contrató su servicio (Inspectorate Suiza), entre la cual figuraba la obligación de tener cubiertas todas las escotillas en que la operación de carga y descarga no se estuviese realizando (por consiguiente, don Maximino desconocía que la tapa de la bodega número 2 debía cerrarse una vez finalizada su carga inicial, aun cuando tal carga no fuese la definitiva).

Por su parte, la empresa Coronis Shipping Company, S.A., a la vista de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, incurrió también en un incumplimiento grave de su obligación de seguridad, en materia de diseño de los lugares y procedimientos de trabajo.

Ahora bien, junto a estos datos de gravedad, a cuya valoración une la sentencia el de la gravedad de los daños sufridos (amputación de tres dedos de la mano que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total), tal resolución describe la conducta del trabajador que, por exceso de confianza no comprobó, antes de colocar la mano en el recorrido de cierre de la tapa de la bodega, la situación en que dicha tapa se encontraba, pues con una simple observación habría podido comprobar que se habían retirado los topes manuales de la misma, fácilmente visibles (de color amarillo llamativo) y darse cuenta, teniendo en cuenta su experiencia de 30 años en su trabajo, de que había comenzado la maniobra de cierre de la misma.

Esta circunstancia, si bien no excluye la responsabilidad de las empresas condenadas ni la gravedad de sus respectivas conductas, debe influir en el porcentaje del recargo de prestaciones a imponer, considerando adecuado el 40% impuesto por la sentencia recurrida.

Procede, por ello, la desestimación de los tres recursos interpuestos y la confirmación de la resolución por ellos impugnada.



SEXTO.- Dada la desestimación de los recursos interpuestos, las costas causadas por los mismos deben ser asumidas por los respectivos recurrentes, salvo por don Maximino , al ser este beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos interpuestos por don Maximino , por Inspectorate España, S.A. y por Coronis Shipping Company, S.A. frente a la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, en los autos en los que intervinieron como demandantes-demandados los dos primeros de los recurrentes citados y como demandadas la otra recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Indagro, S.A., All Oceans Shipping Company, LTD, Seven Seas Maritime, LTD e Inspectorate Switzerland, S.A., y confirmamos la resolución impugnada, condenando a las dos empresas recurrentes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos, incluidos los honorarios de cada Letrado impugnante, en importe de 500 euros más IVA.

Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.