Sentencia SOCIAL Nº 2453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1887/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 188/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2453 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por Estructuras y Montajes Lugo, S.L. D. Pelayo y
Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
uno de Cádiz ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 817/12 se presentó demanda por D. Pelayo , sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y demás partes que se citarán en la parte dispositiva , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/06/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda formulada por D. Pelayo , (y se desestimó íntegramente la formulada por las empresas Estructuras y Montajes Lugo S.L, y Dragados S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mantenimiento y Montajes Industriales S.A., y mutuamente contra Dragados SA., Construcciones Especiales y Dragados SA., Flota Proyectos Singulares SA. y el trabajador demandante, que a su vez es codemandado .



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.El trabajador demandante, y codemandado Pelayo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Estructuras y Montajes Lugo SL. como oficial 3ª montador, sufriendo en fecha 1 de junio de 2.011 accidente de trabajo, calificado de graves iniciando proceso de baja laboral por incapacidad temporal el mismo día, hasta el 30 de marzo de 2.012 que se expide alta medica con propuesta de invalidez.

La empresa tiene cubierta las contingencias profesionales con FREMAP, con una base reguladora de Incapacidad Temporal de 48,85 €/día.



SEGUNDO.- Tras levantarse una primera acta de inspección que fue anulada por la Inspección Provincial de Trabajo, por Resolución de la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2.011, se levanta nueva acta de fecha 2 de diciembre de 2.011, NUM002 , en el que consta que tras: 'Tras actuaciones Inspectoras en relación al accidente de trabajo calificado de grave padecido por el trabajador D. Pelayo con DNI NUM000 ocupado en la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES LUG0 SL, ocurrido el día 1 de junio de 2.011 en las obras de construcción del Puente de Nuevo acceso a Cádiz, Puente sobre la Bahía en el área de la península situada en la ciudad de Cádiz (frente al centro comercial El corte Inglés).

La obra del nuevo puente de acceso a Cádiz es promovida por el Ministerio de Fomento siendo adjudicada a la empresa UTE PUENTE DE CÁDIZ (DRAGADOS SA Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS SA UTE) quien subcontrata con fecha de 27/10/2010 a la empresa MANTENIMINETO Y MONTAJES INDUSTRIALES SA 'EL TRAMO DE ACCESO A CADIZ' especializada en este tipo de trabajo (empresa del sector del metal) consistentes en la construcción de tableros de puente de grandes dimensiones incluyendo elaboración de módulos de grandes dimensiones, transporte de módulos a obras, premontaje de módulos en obras y soldaduras finas de posiciones definitivas.

A su vez esta última empresa, subcontrata* con la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES LUGO SA' con fecha de 28/05/2010 trabajos básicamente de soldadura y calderería de los tramos de tableros encargados a MAESSA.

ACTUACIONES INSPECTORAS: 1. El día 2 de junio de 2.011 sobre las 11 horas se gira visita de inspección al centro de trabajo 'Nuevo Puente de Acceso a Cádiz' lugar donde ocurre el accidente de trabajo de Pelayo con objeto de iniciar las investigación del accidente de trabajo.

La visita se efectúa acompañado de técnico de prevención de la empresa MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES SA (MAESSA) D. Abel ; el encargado de la UTE PUENTE DE CADIZ D.

Alejo ; encargado de la empresa MAESSA , D. Anselmo ; TÉCNICO DE PREVENCIÓN DE LA EMPRESA UTE PUENTE DE CADIZ D. Armando ; trabajador testigo del accidente de trabajo ocupado en la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES LUGO SA D. Belarmino (categoría profesional de oficial de 3º).

3. Exámen de fecha de 9/06/2011 informe de atestado de policía judicial de fecha.

4. Comparecencia el día 7/06/2011 en los servicios de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz de la representación empresarial de MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES SA, ESTRUCTURAS Y MONTAJES LUGO SA y UTE PUENTE DE CADIZ con objeto de aportar documentación del trabajador y de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, entre ella: evaluación de riesgos laborales, reconocimiento médico del trabajador accidentado, certificado de formación recibida por el trabajador accidentado en materia de prevención de riesgos laborales, plan de seguridad y salud de obra de construcción, adhesión al plan de seguridad y salud de las empresas subcontratistas, informes de investigación del accidente de trabajo elaborados por : Servicios de Prevención de la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES LUGO SA EPAM); Informe de investigación del coordinador de seguridad y salud en obras D Desiderio .

5. Comparecencia en los servicios de ITSS de Cádiz el día 07/06/2011 del encargado de la empresa, ESTRUCTURAS Y MONTAJES LUGO S.A D Efrain .

6. Comparecencia en los servicios de' ITSS el día 9/6/2011 de los siguientes trabajadores con objeto de prestar declaración transcribiéndose como sigue: D Erasmo con DNI NUM006 comparece el día 9 DE JUNIO DE 2011 en la ITSS de Cádiz ante el Inspector que suscribe con objeto de prestar declaración en relación con el accidente de trabajo padecido por el trabajador de D Pelayo ocurrido el día 1 DE JUNIO DE 2011 en la obra Nuevo Puente sobre la Bahía de Cádiz, declarando lo que sigue: Que fue testigo del accidente de trabaja encontrándose en la PEMP (plataforma elevadora móvil de personas, comúnmente llamado 'piopio') conduciendo el aparato con el trabajador accidentado.

Que estaba cortando el accidentado con la radial un resto de soldadura, quedando un poco por lo que optó darle un martillazo para que saltara la soldadura de manera de nitiva fue en ese momento, justo después del martillazo cuando se vino abajo la viga.

Que justo antes estaba destensado puli porque el trabajador accidentado lo habia destensado.

D Belarmino con DN/ NUM003 comparece el día 7 DE JUNIO DE 2011 en la ITSS de Cádiz ante el Inspector que suscribe con objeto de prestar declaración en relación con el accidente de trabajo padecido por el trabajador de D Pelayo ocurrido el día 1 DE JUNIO DE 2011 en la obra Nuevo puente sobre la bahía de Cádiz, declarando lo que sigue: Que fue testigo del accidente de trabajo encontrándose enfrente de la canastilla donde se encontraba el accidentado, como a tres metros.

Le facilitaba las herramientas necesarias para los trabajos que desarrollaba el accidentado, en concreto el soplete y la rota ex.

En el momento del accidente el trabajador le dio un martillazo al puntal (viga) para partir el punto de soldadura viniéndose en ese momento abajo la viga.

Que momentos antes del accidente le dio un tiento (tensar un poco el mismo) para prepararlo al momento de la operación de movimiento de la viga.

Desconoce si el trabajador accidentado tenso mas el puli después de marcharme para coger el soplete.

Que previamente había eliminado la soldadura de los laterales de la viga, y aun no se movía, procediendo entonces a intentar eliminar la soldadura del centro con la rota ex y luego con el martillo.

El trabajador accidentado llevaba puesto el cinturón de seguridad.

Es la primera operación que efectúa de este tipo.

Su categoría profesional es de oficial de 3ª de calderería. Llevaba 4 meses en la obra.

Valoración del accidente de trabajo: De acuerdo con lo anterior, a juicio del inspector que suscribe, el accidente de trabajo se produce debido a que, si bien no se siguió el protocolo para efectuar la operación de posicionamiento final del voladizo (aun cuando se había efectuado en 22 ocasiones), se debió asegurar (si cabe aun más) el apoyo del voladizo en el perfil metálico en el momento de la corrección mediante una grúa autopropulsada. Esta medida adicional de seguridad hubiera limitado el golpe en el operario, pues en el caso de que el voladizo quedara suspendido se hubiera soportado por la grúa, pero aun así se hubiera movido hacia abajo.

Lo fundamental es que no se siguieron los pasos establecidos, el puli se mantuvo en tensión seguramente, lo que ayudó al desplazamiento del voladizo, y se pegó un martillazo que desequilibró el mismo pudiendo optarse quizás por otra forma de eliminar los puntos de soldadura.

En cualquier caso, la infracción que aprecia este inspector es la falta de estabilidad de los materiales y equipos y, en general, de cualquier elemento que en cualquier desplazamiento pudiera afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores.

Se mencionan las infracciones cometidas y preceptos infringidos ( de la LISOS; Estatuto de los Trabajadores, y Ley de prevencion de riesgos laborales).

Ademas en el anexo al acta cita como empresas responsables a Dragados S.A. y Construcciones Especiales; y Mantenimientos y Montajes Industriales S.A.

El trabajo que se realizaba consistía en la preparación de los tramos en voladizo del tablero central del puente, previamente a ser empujados para colocarlos sobre las pilas del puente. El trabajador accidentado efectuaba trabajos de ajuste de posicionamiento de un tramo de viga metálica en voladizo antes de ser ajustada la misma por soldadura definitiva al tronco central del puente.



CUARTO.- Que en fecha 21 de septiembre de 2.011 se inicia de oficio expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, tras recibirse actuaciones de la Inspección de Trabajo, expediente con n º NUM004 , resolviéndose el 30 de mayo de 2.012 en resolución de la D. P. de Cádiz del INSS (revisándose ésta por acuerdo de revisión de 25/07/2012 que sustituye y anula la resolucion enviada el 11/6/2012, en la que se detecta error material en el nombre de las empresas responsables del recargo sobre las prestaciones, al no aparecer la empresa Mantenimientos y Montajes Industriales S.A. tambien con responsabilidad solidaria según consta en el acta de infraccion de la Inspeccion Provincial de Trabajo y SS de Cadiz ( referida en lineas anteriores). Se declaró por tanto: -Declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Pelayo .

-Declarar la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas Estructuras y Montajes Lugo S.L, y Dragados S.A. y Construcciones Especiales y Dragados, Mantenimientos y Montajes Industriales S.A. que deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.



QUINTO.- El demandante estuvo de baja por incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo desde el 1 de junio de 2011 ( fecha del accidente) al hasta el 30 de marzo de 2.012, calculándose la prestación de incapacidad temporal sobre una base reguladora de 48,85 € y percibiendo un total por dicho concepto de 12.237,76 €.

En lo que respecta a la incapacidad temporal derivada del accidente se declara a las empresas responsables del abono de un recargo que asciende a 3.671,33 €.



SEXTO. Posteriormente, tras el alta médica con propuesta de invalidez, el trabajador ha sido declarado el trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de oficial 3º, con derecho al percibo de una pension mensual que se calcula del 55% de la base reguladora 1.575,61 € en doce pagas anuales.

SÉPTIMO. El trabajador presentó reclamaciones previas el 10/07/2012 desestimada y el 14/08/2012 , desestimada expresamente el 25/09/2012.

Por las empresas sancionadas con el recargo se interpuso reclamación previa del *Estructuras y Montajes Lugo SL: presentada el 8/08/2012 y desestimada el 14/08/2012 (expediente NUM005 .

*Dragados y Construcciones Especiales Dragados S.A. ( DRACE-Dragados): presentada el 23/07/12 que fue desestimada el 26 de julio de 2012 expresamente ( resolución de la reclamación que se basa en el informe propuesta del EVI de fecha 26 de julio de 2012, que responsabiliza a las empresas Estructuras y Montajes Lugo S.L; Dragados S.A y Mantenimientos y Montajes Industriales S.A) Mantenimientos y Montajes Industriales SA: presentada el 6/09/12, estimándose y anulándose el contenido de la Resolución de 25/07/2012.

OCTAVO. La empresa UTE Puente Cádiz, esta compuesta por Dragados S.A y Construcciones Especiales Dragados S.A. ( DRACE-Dragados). No obstante, en algún documento se dice que esta compuesta por Dragados-FPS ( Flota Proyectos Singulares S.A.). En cualquier caso, DRACE y FPS son empresa del grupo Dragados.

La UTE Puente de Cádiz, es empresa principal. Esta sudcontrató con Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. los trabajos a realizar en el tramo de acceso a Cádiz de fabricación, colocación y preparación de tableros del futuro puente. A su vez MASA, sudcontrató con la empresa Estructuras y Montajes Lugo S.A.

( ESMONLU) los trabajos de soldadura y calderería de los tramos de tableros encargados a MASA. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes anteriormente citadas, habiéndose efectuado impugnaciones.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia dictada en proceso seguido en impugnación de resolución administrativa que impuso recargo de prestaciones por infracción de mediadas de seguridad en razón del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Pelayo contiene el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pelayo , ( y desestimando íntegramente la formulada por las empresas Estructuras y Montajes Lugo S.L, y Dragados S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mantenimiento y Montajes Industriales S.A., y mutuamente contra Dragados SA., Construcciones Especiales y Dragados SA., Flota Proyectos Singulares SA. y el trabajador demandante, que a su vez es codemandado, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada, y con ella el recargo impuesto en el porcentaje del 30%, del que responderán las empresas Estructuras y Montajes Lugo S.L, DRACE ( Dragados S.A y Construcciones Especiales y Dragados S.A.) y también la empresa Mantenimientos y Montajes Industriales S.A. ( MASA).

Frente a dicha sentencia se alzan en Suplicación el trabajador D. Pelayo y las empresas condenadas Estructuras y Montajes Lugo S.L y Montajes Industriales S.A. ( MASA), invocando los tres recurrentes los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además, el trabajador D. Pelayo , tras haberse unido a actuaciones lo que el mismo instó invocando el tramite del articulo 233 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sentencia firme dictada en el orden penal, lo que se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2018, solicitó mediante escrito presentado en la Sala en fecha 4 de abril de 2018 complemento del recurso, habiéndose tramitado conforme dispone el artículo 233.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por razones de orden publico procesal, serán estudiados los motivos de recurso que plantean las tres recurrentes por el tramite procesal del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin atender atender al orden de presentación de los recursos, sino que se efectuará siguiendo el orden numérico de los hechos probados que contiene la sentencia que cada recurrente cuestiona, y para el estudio de tales motivos de recurso, al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, se dice ya que se partirá de la doctrina general, según la cual, por presentar el recurso de Suplicación carácter marcadamente extraordinario, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, las normas que disciplinan esta vía de recurso, articulo 193 b) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dejan para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, y la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, que han de recoger el resultado de la valoración de los elementos de convicción por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea, solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones, documentales o periciales que deben ser identificadas sin que la Sala pueda efectuar valoración ex novo de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que viene atribuida al órgano judicial de instancia por el citado articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por el trabajador rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo en primer lugar la modificación del hecho probado primero para adicionar un tercer párrafo que recoja lo siguiente: ' El Convenio Colectivo aplicable al trabajador accidentado viene establecido en la cláusula DÉCIMA de su contrato de trabajo suscrito con ESMONLU -folios 16 y 17 de las actuaciones,- siendo el mismo el Convenio Colectivo de las empresas siderometalúrgicas, aprobado por Resolución 12.09.2006 - BOE nº 237, de 04.10.2006-donde se señala que todas las tareas de un Oficial 3ª; las cuales, aparecen enumeradas como correspondientes al Grupo Profesional 6 de ese Convenio y serán con carácter general ' Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas' concretándolas como 'Actividades sencillas...Tareas elementales...Trabajos sencillos y rutinarios'.

Ha lugar a lo solicitado, pero sólo en parte porque, si bien es cierto que en la clausula séptima del contrato de trabajo del trabajador recurrente que obra a los folios 16 y 17 de los autos figura que el Convenio Colectivo aplicable es el de Siderometalurgia y los impugnantes del recuro no manifiestan que tal referencia no deba entenderse realizada al Convenio Colectivo que propone el actor, ( pese a que el contrato aparece fechado en la ciudad de Quiroga y prevé comunicación a la oficina de empleo de Monforte de Lemos), de lo que ha de dejarse constancia, también lo es no cabe incluir en la relación fáctica de la sentencia el contenido de normas legales o paccionadas, aunque resulten de aplicación, lo cual ha de efectuarse en el apartado de la sentencia dedicado aplicar el derecho.

A continuación el trabajador solicita la adición de un cuarto párrafo al hecho probado primero de la siguiente literalidad: 'Además de que el trabajador accidentado, conforme con su Convenio Colectivo, sólo estaba obligado a realizar tareas 'que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas', es decir, 'Actividades sencillas...Tareas elementales...Trabajos sencillos y rutinarios..., tampoco consta con las pruebas documentales aportadas por la parte demanda -folios 1189 al 1.223 de las actuaciones-, que recibiera algún tipo de formación que tuviera relación con el montaje o desmontaje de estructuras metálicas pesadas, como era el trabajo que realizaba cuando se produjo el accidente.' No ha lugar a lo solicitado porque ademas de que la redacción que se propone presenta carácter valorativo de los hechos más que descriptivo de los mismos, valoración cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica porque podría resultar predeterminante del fallo, con la redacción propuesta se intenta introducir en el relato fáctico hechos negativos que no deben figurar en tal relato cuando equivalen a no acontecidos, sin perjuicio de que ello tenga el correspondiente reflejo a la hora de aplicar el derecho.

El mismo recurrente, el trabajador solicita en escrito complementario del recurso de Suplicación que se adicione un nuevo hecho probado que seria el primero bis que recoja el contenido de los hechos probados y el fallo de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha 18 de enero de 2018, documento que ha sido incorporado a las actuaciones con autorización en el articulo 233.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social según Auto de la Sala de fecha 22 de marzo de 2018, a lo que ha de accederse porque con ello, queda mas completa la relación fáctica de la sentencia, sin necesidad de transcribir su contenido, bastando con remisión al contenido del documento aportado por el recurrente y que obra en la pieza de recurso.

La empresa Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A., con correcta invocación procesal y cita del apartado b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo en primer lugar la modificación del hecho probado segundo en su penúltimo párrafo, para sustituirlo por el siguiente contenido: Ademas en el anexo al acta de infracción origen de este procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad cita como empresas responsables a Dragados S.A. y Construcciones Especiales Dragados S.A.

No ha lugar a lo solicitado porque del documento invocado en apoyo de la pretensión de revisión, acta de infracción que obra a los folios 61 y siguientes, no su anexo al que se refiere el hecho probado controvertido, no evidencia el error de valoración probatoria que denuncia la recurrente, debiéndose de tener en cuenta demás que el hecho probado de referencia no dice que se declare responsables a ninguna empresa, sino que se 'cita', como responsables a determinadas empresas, entre ellas la recurrente.

En el siguiente apartado del recurso del trabajador, se solicita que se adicione un hecho probado nuevo que seria el tercero que en la sentencia no se contiene ya que por error, tal vez solo material, pasa del segundo al cuarto, para el que propone, un primer párrafo la siguiente literalidad: 'Cuando se produjo el accidente, no había allí, en el tajo, un Técnico o una persona cualificada o competente para legalmente cumplir las disposiciones mínimas de seguridad durante la ejecución de este tipo de obras, conforme así se establece en el Real Decreto1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, y más concretamente, en el art. 11, apartado 1.c que se relaciona a su vez con lo establecido en el Anexo IV, en su PARTE C Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales, y dentro de ella lo que dispone el número 11 .a referido a 'Estructuras metálicas o de hormigón, encofrados y piezas prefabricadas pesadas', señalando concretamente -se cita aquí textualmente-a que las 'estructuras metálicas o de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de una persona competente'.

Tampoco esta pretensión revisora del trabajador ha de tener favorable acogida porque ademas de que pretende la inclusión de hechos negativos que no han de figurar en los hechos probados de la sentencia según se ha explicado ya, mas que una valoración de hechos, supone una valoración jurídica con indicación incluso de las normas aplicables, cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica porque podría resultar predeterminante del fallo.

A continuación el mismo trabajador solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero para el que propone lo siguiente: 'Aun cuando se infringió legalmente la obligación fijada en el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, ya que se le encargó a un simple oficial 3ª, sin formación, trabajos de montaje de una estructura metálica pesada, sin que hubiera ningún tipo de vigilancia, ni control, ni dirección de una persona competente, previamente tampoco se aportó al trabajador órdenes precisas ni ningún tipo de protocolo escrito.' .

Tampoco esta pretensión de revisión ha de acogerse por los mismos motivos que se han expuesto con anterioridad, respecto de la improcedencia de constancia en hechos probados de la sentencia de los hechos negativos y valoraciones jurídicas y por el mismo motivo se rechaza también la petición de adición de un ultimo párrafo en el hecho probado tercero para el que se pretende la siguiente redacción: ' Que además de no haber en el momento del accidente ni el recurso preventivo designado por la UTE para controlar la seguridad durante la ejecución de los trabajos, ni ningún técnico responsable de ellos, no se utilizó las 'Grúas Pórtico' por si hubiera desprendimiento de dicha viga, ya que en el Anexo 32 del Plan de Seguridad de estas obras se establece expresamente que 'Dentro de los Equipos de Trabajo...se utilizarán en obra, entre otros: Grúas Pórtico (dos unidades)', tal Plan de Seguridad, consta unida a las actuaciones, junto con la documentación aportada por la 'UTE Puente de Cádiz' en soporte informático DVD -aportada igualmente a la Unidad de Delincuencia Especializada y Violencia (U.D.E.V) de Cádiz-; además, consta unida a las presentes actuaciones -junto con los dos Informes Periciales, folios 931, 939, 944 y 1088 de las actuaciones- en la 'carpeta' número 3 PLAN DE SEGURIDAD OBRA, que a su vez contiene la carpeta ANEXOS, y dentro de ésta última el Anexo 32 Montajes tramos metálicos (MASA), y finalmente, dentro de éste el apartado número 3 RELACIÓN DE MEDIOS PREVISTOS EN OBRAS'.

La empresa Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A., solicita que se adicione un nuevo hecho probado que tambien seria el tercero con la literalidad siguiente: 'el 21-9-2011 se inicia expediente Responsabilidad Empresarial, tras recibirse actuación de la Inspección de Trabajo en base al Acta de Infracción NUM002 Acta de fue anulada por Resolución de la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía de 19 de octubre de 2011. Se levanta nueva Acta de Infracción Nº NUM002 , de fecha 2-12-2011, iniciándose el presente expediente de responsabilidad empresarial resolviéndose el mismo el 30-5-2012 mediante Resolución de la D.P. del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cádiz. En esta Resolución se declara la responsabilidad de la empresa empleadora Estructuras y Montajes Lugo, S.L. declarando al mismo tiempo la responsabilidad solidaria de Dragados S.A. y Construcciones Especiales Dragados S.A. UTE. Dicha Resolución fue revisada el 25/7/2012, sustituyendo la Resolución enviada el 11/6/2011, incluyendo de forma errónea y declarando responsable solidaria a Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. contraviniendo lo reflejado en el Acta de Infracción, formulando ésta, Reclamación Previa contra dicha Resolución, que fue estimada mediante Resolución de fecha 25/9/2012, exonerando de toda responsabilidad a Mantenimiento y Montajes Industriales S.A., en la producción del accidente origen de estos Autos.' Esta pretensión revisora ha de acogerse porque lo que se propone, se deduce sin necesidad acudir a conjeturas o suposiciones, de los documentos invocados en apoyo de la pretensión de revisión, las dos actas de infracción y las resoluciones dictadas, por lo que se accede a la revisión propuesta quedando de esta manera mas acorde a la realidad de lo acontecido y mas completa la relación fáctica de la sentencia.

La empresa Estructuras y Montajes Lugo, S.L. solicita también por tramite procedimental adecuado rectificación del contenido fáctico de la sentencia proponiendo la inclusión de un nuevo hecho probado que seria el noveno con el siguiente contenido: 'El trabajador don Pelayo , disponía de los Equipos de Protección Individual (Epls), y disponía de formación en materia de prevención de riesgos laborales, así como de formación para realización de trabajo seguro en materia de acopia de materiales pesados, equipos de emergencias, evacuación de emergencias, protecciones colectivas, acoples de tramos, trabajos con gases explosivos, medios de emergencias individuales, descargas de acoples, trabajos en altura, montajes de voladizos con grúa, utilización de equipos de soldadura y tráctel, manejo de maquinaria elevadora, trabajos con grúa pórtico, utilización de escaleras de mano.'E igualmente la adición de un nuevo hecho probado que seria el décimo para que el propone la siguiente literalidad: 'El accidente se produce debido a que el trabajador no siguió el protocolo para efectuar la operación de posicionamiento final del voladizo, a pesar de haberse realizado esta operación de forma correcta anteriormente en 22 ocasiones; el pull se mantuvo en tensión y se soltaron los puntos de soldadura con un martillazo en lugar de utilizar una radial, lo que provocó el desplazamiento del voladizo.' No ha lugar a lo solicitado porque las dos redacciones que se proponen, presentan marcado carácter valorativo, no enunciativo de unos hechos y la segunda ademas pretende la constancia de hechos negativos, que como ya se ha dicho, su sitio en la sentencia no es la relación fáctica porque podría resultar predeterminante del fallo.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las tres recurrentes solicitan el examen del derecho aplicado en sentencia, y dado que las dos empresas encaminan sus recursos a quedar exoneradas de responsabilidad y el trabajador a incrementar el porcentaje del recargo impuesto, han de ser estudiados en primer lugar los recursos de las dos empresas, comenzando por el de la empresa Estructuras y Montajes Lugo, S.L empleadora directa del trabajador accidentado, para, una vez fijado si procede o no mantener la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, estudiar después si procede el incremento que solicita el trabajador.

La empresa Estructuras y Montajes Lugo, S.L, empleadora del trabajador, con invocación procedimental correcta, alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social así como el articulo 11 y Anexo IV parte A del Real Decreto 1737/97 de 24 de octubre para defender que el accidente se produjo exclusivamente por culpa exclusiva del trabajador que actuó de manera muy negligente.

Para empezar, ha de decirse que en el enjuiciamiento de las conductas que pueden dar lugar a la imposición a las empresas del recargo por infracción de medidas de seguridad, producido un accidente, recargo de prestaciones que se regulaba en el artículo 123 de de Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, y ahora en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ha de procederse de manera rigurosa porque, resultando la figura de naturaleza dual o mixta, habida cuenta de que participando de naturaleza prestacional, participa también de carácter sancionador con la finalidad de prevenir siniestros laborales que pueden evitarse con la adopción de medidas de seguridad adecuadas, siguiendo con ello la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada entre otras, en la Sentencia de 8 de octubre de 2001, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000) según la cual 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. Esta doctrina ha sido seguida después por el propio Tribunal Supremo sin fisuras, baste al efecto citar la Sentencia de 22 julio 2010 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1241/2009) y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, baste al efecto citar la Sentencia núm. 2296/2013 de 29 abril del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la Sentencia núm. 767/2009 de 28 enero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, o la Sentencia núm. 2211 /18 de 25 de julio de esta misma Sala.

Del análisis de las normas antecitadas, de lo dispuesto en el artículo 123 del anterior texto de Ley General de la Seguridad Social (articulo 164 del texto vigente actualmente), y del artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores', la jurisprudencia ha concretado las exigencias necesarias para la imposición del recargo, baste al efecto citar la Sentencia de 2 de octubre de 2000, Sentencia de 12 julio 2007, Sentencia de 12 de junio de 2013 y Sentencia de 20 de noviembre de 2014, todas ellas del Tribunal Supremo, a cuyo tenor, los requisitos, son lo siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE , b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable en exclusiva al propio interesado a fuerza mayor, o a un tercero extraño a la empresa, debiéndose de tener en cuenta que la culpa de la víctima, a menos que pueda ser calificada su conducta de imprudencia temeraria que excluiría el recargo porque excluye el accidente de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115.4b) de Ley General de la Seguridad Social, no rompe el nexo causal que proviene de incumplimientos de la empresa salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima o por imprudencia temeraria de esta. En caso de que en la producción del accidente haya mediado la culpa del trabajador aunque no sea la causa exclusiva del accidente, se produciría una concurrencia del culpas y cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, como razona el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 julio 2010, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3516/2009 ) '...hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 ( RJ 2000 , 2023) , 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002 , 2894) , 25 de abril de 2002 ( RJ 2002 , 4033) , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 2894) , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia impugnada complementados con lo que también probado se declara en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha 18 de enero de 2018 que has sido incorporada a este recurso y cuyo contenido se ha dado por reproducido completando el relato fáctico, contenido que vincula en esta jurisdicción, como se extrae de la Sentencia del Tribunal Supremo en su núm. 148/2018 de 14 febrero (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 205/2016), en lo que respecta a la fijación de los hechos y la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte de los empresarios y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, aunque no respecto a la imputación de responsabilidades habida cuenta que aquí se dirime la responsabilidad empresarial y allí se dirimió la responsabilidad penal de una persona física, enjuiciando los hechos con criterio de ciencia penal que no coinciden exactamente los que han de ser empleados para depurar las responsabilidades aquí dilucidadas, resultando condenado Don Anselmo por un delito contra la salud de los trabajadores, persona física que era el encargado de la obra de la empresa Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A., empresa contratista que subcontrató los trabajos que realizaba la empresa para la que prestaba servicios el trabajador, el accidente se produjo cuando al realizar la fijación definitiva de uno de los voladizos del puente, obra en la que laboraba el trabajador siniestrado, siendo necesario para corregir la posición final del voladizo partir un punto de soldadura de la viga con el perfil metálico que se había colocado cuando se instalaron los voladizos forma provisional, el trabajador que seguía ordenes directas del encargado de la obra de la empresa Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A. intentó eliminar la soldadura con martillo mediante golpes, moviéndose en ese momento la viga que se desplazó ya que no se encontraba apoyada en grúa que asegurara la estabilidad de la misma, siendo la primera vez que el trabajador realizaba esta operación, de manera que aunque el trabajador llevaba puesto el cinturón de seguridad , fue golpeado por la viga causándole lesiones que a la postre han determinado que sea reconocido en I. Permanente Total derivada de accidente de trabajo.

En estas condiciones, no puede admitirse la censura jurídica que efectúa la recurrente, pues no puede apreciarse imprudencia temeraria del trabajador que excluiría la responsabilidad empresarial por excluir el accidente de trabajo a tenor de lo establecido en el artículo 115.4 b) de Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en el supuesto enjuiciado por razones temporales al ser la norma en vigor a la fecha en que ocurrió el accidente), habida cuenta que como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 septiembre 2000 ( Sala IV) (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3750/2006), la imprudencia temeraria es aquel tipo de imprudencia en la que el autor 'asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 ( RJ 1985, 3787),como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'; ni siquiera puede apreciarse una imprudencia simple o profesional porque entendida esta como la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira, tampoco es aplicable a la conducta del trabajador porque era la primera vez que hacia el trabajo y, ni su categoría profesional le permitía tomar decisiones de como actuar para fijar definitivamente los voladizos de manera que se evitaran desplazamientos o caídas de los mismos, ni él se permitió tomarlas, limitándose a seguir ordenes de encargado, y si el accidente se produjo, fue porque no se siguió el protocolo para efectuar la operación de posicionamiento final del voladizo que hubiera exigido asegurar la estabilidad de la viga mediante una grúa que, sirviendo de punto de sostén, hubiera garantizado la estabilidad de la misma.

El accidente se produjo pues, porque no se aseguró de modo adecuado la estabilidad de los materiales, equipos y elementos, uno de lo cuales por desplazamiento, acabó por golpear al trabajador causándole lesiones graves, lo cual supone, contravenir lo dispuesto en el ANEXO IV, PARTE A del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción que, en cuanto a obligaciones mínimas generales relativas a los lugares de trabajo en las obras dispone, en lo que a Estabilidad y solidez se refiere 'Deberá procurarse, de modo apropiado y seguro, la estabilidad de los materiales y equipos y, en general, de cualquier elemento que en cualquier desplazamiento pudiera afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores'.

No cabe pues exonerar de responsabilidad a la empresa cuyo recurso de estudia, empresa que incumplió la obligaciones de seguridad que cualquier empresario adquiere, respecto de todos los trabajadores que le prestan servicios directamente, aunque lo fuera en un conjunto productivo que no por ello le exime de adoptar las medidas de seguridad adecuadas y de acuerdo con lo razonado, se impone la desestimación del motivo de recurso que se estudia.



CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa Mantenimiento y Montajes Industriales SA., se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 123 de Ley General de la Seguridad Social, en el primer motivo de recurso y 24 de la Constitución para defender que no corresponde a ella ninguna responsabilidad en el accidente sufrido por el trabajados que no era su empleado y no habiendo sido declarada su responsabilidad en vía administrativa, al imponersele recargo en la sentencia de instancia, se le causa indefensión, proscrita por el articulo 24 de la Constitución.

Los dos motivos de recurso han de ser estudiados conjuntamente y ha de rechazarse en primer lugar la indefensión que alega la recurrente con quebrantamiento de norma constitucional porque, aun siendo cierto que la resolución administrativa objeto de impugnación no declarara su responsabilidad, ello no resulta imprescindible ni representa obstáculo para poder ser llamada a proceso e interesar su condena, y efectivamente fue traída a proceso como demandada por el trabajador, solicitando expresamente su condena en solidaridad con el resto de los condenados y, en esta situación de demandada, ha tenido ocasión a lo largo del procedimiento de solicitar la prueba que por conveniente ha tenido y practicarla sin limitación censurable, de manera que sin que se le haya obstaculizado o impedido ejercer, como a su derecho ha convenido su defensa, y sin que tampoco se ponga de manifiesto conculcación de formalidades procedimentales, ninguna indefensión puede apreciarse, ni material, ni formal.

Por lo que se refiere a la infracción que alega del articulo 123 de Ley General de la Seguridad Social, es verdad, como alega la recurrente que dicha norma se refiere 'al empresario infractor' y es verdad que no era la recurrente como también alega, la empleadora directa del trabajador siniestrado que laboraba por cuenta de la empresa empresa Estructuras y Montajes Lugo SL; pero no puede olvidarse que siendo la La UTE Puente de Cádiz empresa principal en las obras donde se produjo el accidente, esta sudcontrató con la recurrente los trabajos a realizar en el tramo de acceso a Cádiz de fabricación, colocación y preparación de tableros del puente en construcción y a su vez la recurrente, sudcontrató con la empresa Estructuras y Montajes Lugo S.A., empleadora del trabajador los trabajos de soldadura y calderería de los tramos de tableros encargados a MASA y fue en la ejecución de dicha obra, donde por faltar medias de seguridad que apuntalaran el voladizo para evitar el desplazamiento de la viga, donde se produjo el accidente de trabajo origen del recargo impugnado y precisamente cuando el trabajador siniestrado seguía ordenes en la ejecución de tareas de encargado de la recurrente, que ha sido condenado por sentencia penal firme por delito contra los derechos de los trabajadores en razón de su actuación en el siniestro acaecido.

En estas condiciones, resuelta obligado desestimar el recurso, no solo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que recoge, como originariamente se contemplaba en el artículo 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, (norma derogada por la disposición derogatoria única, 2 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), la responsabilidad solidaria de los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, sino en aplicación de la doctrina que viene aplicando el Tribunal Supremo desde su Sentencia 18 de abril de 1992, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1178/1991) que admite la responsabilidad solidaria de la empresa principal, contratista y/o subcontratista, sobre la base de la propia noción de 'empresario infractor' utilizada por el artículo 123.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que no puede entenderse en términos tan restrictivos que quede circunscrito a la relación empresario-trabajador vinculados por el contrato de trabajo recíprocamente, ello en función de una actuación negligente o incorrecta del empresario principal o contratista o subcontratista que causa daños al empleado de la contrata o subcontrata o que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por este, que es lo que aquí acontece, de forma que la responsabilidad de la recurrente surge de que ella no adoptó los cuidados precisos y/o las de medidas de seguridad necesarias que hubieran evitado o al menos paliado el riesgo, lo que impide estimar la censura jurídica que se efectúa.



QUINTO.- Resta por estudiar el motivo de recurso que plantea el trabajador para censurar el derecho que la sentencia aplica, invocando correctamente el apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto 1737/1997 de 24 de octubre, así como 31/1995, de 8 de noviembre, artículo 4.2d) y 19 de Estatuto de los Trabajadores así como sentencias que identifica por fechas, para defender que el recargo ha de ser impuesto en porcentaje del 50%.

Al respecto de la graduación del porcentaje del recargo de prestaciones, se ha pronunciado el Tribunal Supremo con frecuencia y así su Sentencia de 4 marzo 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 788/2013), razonaba de la manera siguiente: Como señala nuestra sentencia de 19 de enero de 1996 ( RJ 1996, 112 ) (rcud. 536/95 ): 'La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974, 1482) -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. ' Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo, se ha pronunciado en la misma linea doctrinal en la Sentencia de 17 marzo 2015 y en la posterior Sentencia núm. 335/2016 de 26 abril, de tal manera que efectivamente puede Sala revisar el porcentaje que en orden a la responsabilidad se ha impuesto a las empresas condenadas. Ocurre, sin embargo que ni consta en los hechos probados de la sentencia, ni se ha solicitado por vía de adicción fáctica para su constancia en esta resolución, aunque fuera a los meros efectos que ahora nos ocupan, que ninguna de las empresas a las que se ha impuesto el recargo haya sido sancionada, ni siquiera que se les haya imputado falta administrativa concreta y se encontrara tal cuestión pendiente de resolver en vía administrativa o jurisdiccional y por ello, no pudiendo ser utilizado el criterio de la gravedad de la falta como elemento modulador de la responsabilidad por desconocerse tal dato, único que prevé la norma, resulta lo adecuado mantener el criterio de la sentencia de instancia que a su vez ratifica el porcentaje del recargo en cuantía del 30% que se decidió en vía administrativa, Todo ello obliga a desestimar el recurso del trabajador y habiendose desestimado también el de las empresas, ha de confirmarse la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Pelayo , Estructuras y Montajes Lugo, S.L. y Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A. , contra la sentencia dictada en los autos nº 817/12 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por D. Pelayo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ; Estructuras y Montajes Lugo S.L; Mantenimiento y Montajes Industriales SA.,; contra Dragados SA., Construcciones Especiales y Dragados SA empresa constituyente de UTE Dragados SA. (empresas que conforman UTE Puente Cádiz) DRACE Infraestructuras SA. y Flota Proyectos Singulares S.A., todas del grupo DRAGADOS; y al que se acumularon los autos nº 1062/12 procedente del J. Social nº 3 y 1099/12 del mismo Juzgado a instancia de Estructuras y Montajes Lugo S.L contra las mismas codemandadas y D. Pelayo ; la demanda nº 1072 /12 procedente del J. de lo Social nº 3 de Cadiz, a instancia de Dragados S.A. contra los mismos codemandados, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a la parte recurrente no exenta, que si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se condena a las dos empresas recurrentes al abono de las costas de este recurso, en cuantía de 500.-euros- más IVA, por la impugnación del recurso al Letrado del trabajador y a los Letrados de ambas empresas que mutuamente han impugnado sus recursos y que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla a 12/09/18.