Sentencia SOCIAL Nº 2453/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 885/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002265
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000885 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000563/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rogelio
ABOGADO/A: NATALIA IGLESIAS ORMAECHEA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000885/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Natalia Iglesias
Ormaechea, en nombre y representación de Rogelio , contra la sentencia número 588/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000563/2018, seguidos a
instancia de Rogelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rogelio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 588/2018, de fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- La parte demandante Rogelio nacido el NUM000 -72, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen general con una profesión habitual de palista con una base reguladora de 1.483,18€./ Segundo .- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de 23-4-18. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada 19-6-18. Por sentencia de este juzgado de fecha 5-10-16 se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente total objetivando como lesiones alteración propioceptiva a nivel cervical, hidromielia a nivel cervical, hernia discal C3-C4, síndrome de mareo crónico e inestabilidad, episodios de cinetosis con la conducción, acúfenos, rectificación de la lordosis cervical, espindilocervicoartrosis, protusiones difusas de L3-L4 y L4-L5, lumbalgias y cervicalgias de repetición que fue revocada por el TSJ Galicia en fecha 25-5-17./ Tercero .- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: hidromielia a nivel C4, en seguimiento por coxalgia izquierda y sensación de movimiento de objetos./ Cuarto.- En fecha de 6-6-17 se declara al demandante no apto para trabajos con máquinas y en alturas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Rogelio contra INSS Y TGSS , sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario por la demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte recurrente, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/1 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte recurrente, en primer lugar, la modificación del hecho probado segundo, para añadir al mismo el siguiente inciso final, relativo al contenido de la STSJ de Galicia referida en el mismo: '(...) que fue revocada por el TSJ de Galicia en fecha 25-5-2017, apreciando en su fundamento jurídico segundo: Hidromielia a nivel C4 en control evolutivo anual. Cuadro diagnosticado de probable alteración propioceptiva. Coxalgia izquierda a estudio'.

Se invoca, a tal efecto la página 62 de autos, que recoge la citada sentencia de este TSJ de Galicia.

Se indica que la trascendencia viene dada por determinar las lesiones que presenta el actor en el año 2016, frente al cuadro clínico que presenta en la actualidad.

Se admite la revisión interesada, por resultar de la sentencia invocada que obra en autos, y que ya es referida en el propio hecho probado de instancia, pero sin concretar la sentencia recurrida en qué términos la citada sentencia del TSJ, al admitir una revisión de hechos del art. 193 b) LRJS , estableció las dolencias de la parte actora. Lo que es relevante, pues la sentencia de instancia establece una comparativa entre las dolencias que presentaba en el año 2016, cuando no se reconoció finalmente el grado de incapacidad permanente total, y las actuales.

En segundo lugar, insta la parte la modificación del hecho probado tercero, para que el mismo pase a recoger el cuadro actual de dolencias que se refiere al folio segundo del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. Se invocan, a tal efecto, los informes a los folios 44 a 48 y 51 a 53; así como las pruebas diagnósticas a los folios 41-42 de autos y el informe del Dr. Juan Ramón a los folios 30 a 39 de autos.

No se admite la revisión interesada, dado que de los informes invocados no se aprecia un error patente o manifiesto por parte de la magistrada de instancia en la fijación de las dolencias, que coinciden con las fijadas en el informe del facultativo del EVI, sino una distinta valoración de la prueba a la pretendida por la parte.

En tercer lugar, pretende la parte la revisión del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la redacción que obra al folio tercero del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. Se pretende adicionar al hecho probado la posterior contratación del actor para un puesto de auxiliar de sierra. Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 64 a 70 de autos.

No se admite la revisión interesada, pues no se modifica el hecho probado primero, donde consta la profesión habitual de palista, que por otro lado es la que figura en el informe de valoración médica del EVI en autos (folio 19). Por lo demás, lo relevante no es la conclusión del servicio de prevención, sino las concretas dolencias y limitaciones que presenta la parte.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 193 y siguientes de la LGSS . Se argumenta, en apretada síntesis, que la parte actora estaría limitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, habiéndose visto agravada su situación desde la anterior denegación del grado de incapacidad permanente.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ' El art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida; y ello dado que las dolencias y limitaciones acreditadas no determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente total -tal y como pretende la recurrente-, dado que la parte puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, con eficacia y continuidad suficiente.

En tal sentido, según los hechos probados, la parte actora tiene la profesión habitual de palista, según el hecho probado primero. Y presenta actualmente como dolencias: ' hidromielia a nivel C4, en seguimiento por coxalgia izquierda y sensación de movimiento de objetos '. En relación con ello, el fundamento jurídico tercero señala que no hay agravación suficiente respecto de la denegación del grado de incapacidad permanente en el 2017, pues ' la única consulta posterior a dicha sentencia es posterior al hecho causante y determina que a nivel de caderas no están agotadas las posibilidades terapéuticas, y está pendiente de cita en neurología aunque no se aprecian déficits neurológicos y el problema de sensación de movimientos es ocasional '.

Apreciándose además, dice la sentencia también con valor de hecho probado, ' movilidad articular conservada y sin signos de irritación articular '. A mayor abundamiento, el cuadro de dolencias actual que resulta probado en la sentencia de instancia es el que recoge el facultativo del EVI, el cual concluye que existe ' ausencia de limitación funcional en la exploración actual ' (folio 20). Y, en las conclusiones, que la sensación ocasional de movimiento de objetos es ' referida ' por el actor, pero no consta la misma objetivada a la vista del propio informe del EVI. En todo caso, aun admitiendo que tal sensación fuera una limitación objetivada, estaría pendiente de cita en neurología, con lo que tampoco cabría entender que fuera previsiblemente definitiva.

Por todo ello, no apreciándose limitaciones previsiblemente definitivas y significativas para su actividad laboral, la censura jurídica esgrimida no puede ser acogida. Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita- arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 563/2018 seguidos a frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.