Sentencia SOCIAL Nº 2455/...io de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia SOCIAL Nº 2455/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2021 de 21 de Julio de 2021

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Orden: Social

Fecha: 21 de Julio de 2021

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL

Nº de sentencia: 2455/2021

Núm. Cendoj: 46250340012021102160

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:4634

Núm. Roj: STSJ CV 4634:2021

Resumen:

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 0091/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000091/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª. Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

Dº. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002455/2021

En el recurso de suplicación 000091/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000674/2019, seguidos sobre Grado incapacidad, a instancia de D. Santos defendido por el Letrado D. Carlos Marín Juan, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Santos, absolviendo al INSS de los pedimentos formulados en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000/1959, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de agente comercial- sector inmobiliario (expediente administrativo).SEGUNDO.- Al demandante se le ha denegado el reconocimiento de incapacidad permanente por no 'alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para tener derecho al reconocimiento de una prestación permanente de la seguridad social...', por resolución de fecha 19/06/2019, apareciendo en el informe del EVI de 6/06/2019 los siguientes datos:DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: atrofia nervio óptico.LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: atrofia óptica bilateral que limitaría para actividades con requerimientos visuales de media-alta exigencia.Apareciendo en el informe de valoración médica que ya le fue denegada la solicitud de IP en 2009, 2013 y 2015, así como que sigue ejerciendo de API en el momento del reconocimiento; agudeza visual OD +3-0,5 a 10º:8,8; OI con +4,5-1,25 a 5º:0,4 con dificultad. Su campo visual presenta un defecto absoluto en todo el hemicampo inferior en ambos ojos y el ojo izquierdo afectación central y paracentral superior y defecto absoluto temporal superior.TERCERO.- El actor tiene reconocido un grado de minusvalía del 21% sin factores sociales desde el año 2014 y carácter permanente por: limitación funcional en ambos MMII de etiología degenerativa y enfermedad del aparato circulatorio por hipertensión arterial, ya que se recoge un trastorno adaptativo de etiología psicógena, pero se concluye que no supone discapacidad (expediente administrativo). CUARTO.- Consta en el expediente administrativo informe de la Inspección de Trabajo de fecha 2 de octubre de 2019 a instancias del propio INSS y cuyo íntegro contenido se da por reproducido (expediente administrativo y folios 199/ss) en el que aparecen, como datos relevantes, que el trabajador estaba contratado por una gestoría desde el año 1976 hasta el 2005, percibiendo menos de un mes la prestación por desempleo, y cursando alta en RETA como agente comercial, habiéndose dedicado a la rama inmobiliaria hasta el 30 de noviembre de 2013. El 4 de febrero de 2014 se da de alta en RETA en el epígrafe 'albañilería y pequeños trabajos de construcción' iniciando IT el 17 de febrero hasta agotar plazo y prórroga (27 de julio de 2015), habiendo estado en periodos anteriores de IT (5 veces desde el año 2005 al 2015) por varias intervenciones en rodillas.En 2009 el actor ya interesó el reconocimiento de IPT que fue denegada por no alcanzar las lesiones un grado de afectación suficiente para la profesión habitual de agente comercial, que fue confirmada judicialmente por sentencia del JS nº 3, de 26 de septiembre de 2011, que consideraba que el actor presentaba limitaciones para subir y bajar escaleras, flexión exterior de la rodilla derecha y soportar cargas y posturas forzadas de miembros inferiores, por los problemas de menisco en ambas rodillas, pero que no le imposibilitaban el ejercicio de su profesión habitual de agente inmobiliario.El 22 de enero de 2013 el actor volvió a solicitar IPT alegando que en su profesión debía cargar catálogos manualmente y otros aparatos y desplazarse con ellos, siendo nuevamente denegada la IPT.El 31 de agosto de 2015 volvió a solicitar IPT pero alegó como profesión la de 'pisero-solador' siendo la actividad 'colocación de suelo', entendiendo que sus limitaciones de MMII le impedían el ejercicio de su profesión. El 4 de febrero de 2014 se había dado de alta en el RETA en un nuevo epígrafe 'albañilería y pequeñas tareas de construcción' iniciado la IT de la que deriva el expediente de IPT de 2015, a los 13 días de la nueva alta en el epígrafe referido. Tras las averiguaciones oportunas (mediante la documentación contable y tributaria requerida al trabajador) por la Inspección se llega a la conclusión de que no ha ejercido nunca la profesión de pisero-solador, y que se cursó dicha nueva alta en RETA en ese epígrafe para obtener prestaciones indebidas, ya que no las había conseguido en sus reclamaciones anteriores para la profesión de agente comercial. Por este motivo, se dictó resolución administrativa (folios 43/ss) con imposición de sanción consistente en devolución de prestaciones de IT por el periodo de 2014 a 2015, así como el descuento del periodo de cotización que, a los efectos que aquí se conocen, afectaría a la base reguladora de tal modo que, de considerarse tales periodos, la BR sería 1772,83 y, de no considerarse, sería 1167,12 euros mensuales (expedientes administrativos y documental aportada por ambas partes). La resolución sancionadora anulando el periodo de cotización fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual, apreciando defecto en el procedimiento administrativo (sentencia folios 56/ss), revocó la resolución para que se cumpliera con el trámite de audiencia al interesado en el expediente administrativo antes de dictarse nuevamente resolución sobre la cuestión sancionadora. Igualmente, está pendiente de resolución judicial las prestaciones que se declararon indebidamente percibidas por el INSS como consecuencia de esta sanción, cuyo conocimiento ha correspondido a este mismo Juzgado en autos 343/2016. QUINTO.- Con posterioridad al expediente administrativo cuya impugnación ahora se conoce, se ha vuelto a iniciar nuevo expediente para valoración de incapacidad permanente, constando nuevo periodo de IT desde el 26/08/2019, y en el que se ha dictado en fecha 7/02/2020 dictamen del EVI con los siguientes datos: 'Determinado el cuadro clínico residual: Atrofia nervio óptico.Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:Déficit visual con agudeza preservada en rango y alteración severa del campo visual lo que compromete la capacidad de conducción (RD 818/200 9, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores), el manejo de maquinaria peligrosa, tareas con riesgo para si o para terceros y tareas con exigencias elevadas en manejo de pantallas de visualización de datos...' Concluyendo nuevamente con resolución denegatoria de ningún grado de incapacidad permanente por no alcanzar un grado suficiente teniendo en cuenta la profesión de agente comercial considerada.En el informe de valoración médica constan los siguientes datos relevantes:DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados):60 años, RETA, agente comercial inmobiliario.Múltiples denegaciones: 2009, 2013, 2015 y junio 2019 (ver IMS de Dr. Carlos Miguel, Dra. Purificacion, Dr. Luis Pedro, Dr. Jesús Manuel).Paciente con atrofia óptica bilateral de probable origen isquémico. Su agudeza visual es la siguiente y con corrección:Ojo derecho con +3-0.5a10º:0.8 Ojo izquierdo con +4.5-1.25 a 5º:0.4 con dificultad El campo visual presenta un defecto absoluto en todo el hemicampo inferior en ambos ojos y en el ojo izquierdo afectación central y paracentral superior y defecto absoluto temporal superior (escotoma central).El paciente ha entregado su carnet de conducir a tráfico ante la imposibilidad de conducir, adjunta documento acreditativo (la entrega es de febrero de 2020).SEXTO.- El actor sigue de alta en el RETA (hecho no controvertido).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Santos. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Santos, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón en 29-10-20 autos 674/19 que desestimó su demanda en materia de incapacidad, por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 20-6-19, confirmada por la de 22-7-19 (fechas de salida), que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión de agente comercial inmobiliario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico en diversos aspectos, y ello con las siguientes finalidades y sustento probatorio:

1º.- la adición de un nuevo hecho probado séptimo con la con la siguiente redacción:

'La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 1.772,83 euros'

Alegando como base de tal pretensión los documentos folio folio 83 y 178 de los autos, 153 a 160, 179 a 188, 170 y ss, folio 188.

2.- adición de un nuevo hecho probado octavo con la siguiente redacción:

'El trabajador está aquejado de una NEUROPATIA OPTICA ISQUEMICA, consistente en una atrofia óptica bilateral de probable origen isquémico, de carácter definitivo e irreversible, que le supone la ausencia absoluta de visión en todo el hemicampo inferior en ambos ojos, y, además, en el ojo izquierdo, una afectación central y paracentral superior y defecto absoluto temporal superior'

Alegando como base probatoria de tal pretension el informe pericial folios 99 a 109, y documentos folios 110 a 113 de los autos).

3º.- adición de un nuevo hecho probado noveno con la siguiente redacción:

'Los agentes comerciales autónomos son profesionales libres que conocen un sector determinado. Facilitan el cierre de operaciones comerciales sin asumir personalmente el riesgo de la operación y percibiendo una comisión por la misma. Prestan sus servicios para empresas que se encuentran en la necesidad de realizar ventas de sus productos, tanto en el mercado interior como en el exterior, y las ponen en relación con los potenciales clientes con el fin de cerrar operaciones de venta de sus productos. Las funciones de agente comercial están definidas en el art. 2 del RD 118/2005 de 4 de febrero , por el que se aprueban los Estatutos generales de Agentes Comerciales de España y de su Consejo General.

Articulo 2. Definición: 'se considera Agente Comercial aquella persona que, actuando como intermediario independiente, se encargue de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Dichas funciones suponen la absoluta necesidad de viajar y desplazarse continuamente, muy en especial en su propio vehículo particular, y están sujetos a las obligaciones propias de mantener relaciones sociales con los clientes (visitas personales, comidas de trabajo, presentación de productos, capacidad de adaptación a los requerimientos de los clientes, etc.), para lo cual es imprescindible la conducción de vehículos a motor, no siendo posible ni realista su sustitución efectiva y permanente por otros medios de transporte alternativos.

En el caso de los agentes comerciales dedicados a la venta inmobiliaria, como es el caso del Sr. Santos, su actividad se centra en la venta, por cuenta del correspondiente promotor, de promociones de viviendas, locales e inmuebles situados en un determinado territorio más o menos extenso, inmuebles a los que debe necesariamente desplazarse con los clientes para visitarlos antes de proceder al cierre de las correspondientes operaciones de venta. También la venta de inmuebles por clientes particulares obliga a desplazamientos en su vehículo para enseñar el inmueble a los potenciales compradores.

Estos desplazamientos son siempre a conveniencia de los clientes y no pueden adaptarse a los horarios de los transportes públicos caso de existir en el territorio al que extiende su actividad, lo que exige al agente comercial conducir su vehículo particular como medio imprescindible para el ejercicio de su profesión'.

Alegando como base probatoria de tal pretension el informe pericial folios 99 a 109.

4º.- la adición de un nuevo hecho probado décimo con la siguiente redacción:

'En informe de consulta de fecha 4 de julio de 2019, de la Generalitat Valenciana, Conselleria de Sanitat, de 'seguimiento de neuropatía óptica isquémica del trabajador' consta lo siguiente: 'el paciente no debe conducir por las lesiones del campo visual segundarias a su neuropatía óptica bilateral. NO TIENE VISION EN LA MITAD DEL CAMPO VISUAL INFERIOR, POR LO QUE SI APARECE ALGO EN ESA ZONA LO PUEDE ATROPELLAR'.

Alegando como base probatoria de tal pretensión el informe referido folios 110 a 113 de los autos.

5º.- la adición de un nuevo hecho probado undécimo con la siguiente redacción:

'Como consecuencia de las secuelas que padece y de los requerimientos reglamentarios exigidos, el trabajador ha sido declarado NO APTO para la obtención y renovación de licencia de conducción de vehículos a motor por el correspondiente centro de reconocimiento de conductores, habiendo entregado su carnet de conducir a la Dirección Provincial de Tráfico de Castellón'.

Alegando como base probatoria de tal pretensión los folios 114 y 115 de los autos.

TERCERO.-Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas(no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

CUARTO.-Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

QUINTO.-Partiendo de tales premisas procede analizar las solicitudes instdas y así:

.- respecto a la primera de las solicitudes, en establecimiento de una base reguladora como hecho probado, no cabe acceder a tal modificación fáctica y ello por suponer introducir y predeterminar el fallo, introduciendo una cuestión jurídica como juzgada y establecida en hechos probados y ello cuando la propia sentencia ya recoge la solicitud que pretende introducir el recurrente. Obra en el hecho cuarto tras especificar los avatares sobre diversas solicitudes de Incapacidad Permanente así como alta en el régimen de autónomos como pisero solador en 2014 y 2015 y las actuaciones seguidas por la administración por entender que tal alta no se correspondía a la realidad de prestación de servicios que 'de considerarse tales periodos, la BR sería 1772,83 y, de no considerarse, sería 1167,12 euros mensuales' con lo que la fijación de la base reguladora no es una cuestión fáctica sino jurídica y como tal se debía haber articulado, no acreditando error alguno por parte del juzgador.

.- la segunda y la cuarta de las solicitudes pretende introducir de forma parcial las conclusiones del informe pericial aportado así como informes de la sanidad publica y ello cuando el tenor de tales documentos no acreditan error alguno por parte del juzgador que en los hechos probados, así como en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, da cuenta de las dolencias y afectaciones que tiene el recurrente y ello tras la valoración de la prueba llevada a efecto, obrando en el fundamento primero que las dolencias que padece la parte actora y que se declaran probadas, fundamentalmente, por la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos y la pericial a instancia del demandante, con coincidencia con las conclusiones de los informes del EVI, aunque discrepantes en la repercusión funcional atendido el trabajo del actor. La pretensión de la actora no puede ser admitida puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se viene a exponer la existencia de unos diagnósticos o referencias en documentación medica anudando tales diagnósticos a unas limitaciones pero tales limitaciones han sido objeto de valoración por el juzgador de instancias de acuerdo con las reglas de la sana critica, y por ser el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo.

De este modo sin perjuicio de que los hechos que se pretenden introducir en la narración fáctica de la sentencia deriven de una literalidad cierta, ello no puede justificar la introducción en el relato fáctico de toda la documentación medica, o de la que sea de su interésy ello cuando la relevancia del proceso vienen a ser la determinación de las limitaciones que las dolencias causan en el momento de generar la prestación, debiendo el juzgador de instancia optar ante la existencia de valoración discrepante cual es la que tiene por acreditada.

En este sentido, la parte no puede pretender que la sentencia recoja literalmente en los hechos probados el contenido de algunos informes o documentos médicos que obran en el ramo de prueba, sino que la labor del juez es fijar los hechos (probados) que se consideren relevantes para la solución del pleito en las distintas instancias o que faciliten, en su caso, que los litigantes puedan recurrir. En este sentido, el TS ha señalado que 'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico' ( STS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1442/1997); o que 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley' ( STS de 22 de enero de 1998, rec. 1701/1997; en la misma línea, STS 10 de julio de 2000).

De este modo no acreditando la documentación referida por la recurrente error por parte del juzgador se instancia, que no supone mas que la manifestación de una discrepancia en cuanto a las conclusiones a las que pueda llegar del análisis del material probatorio tal y como obra en la fundamentación jurídica, donde se ha valorado especialmente el expediente administrativo y la valoración del ente gestor, y no cabe considerar error de forma excluyente, contundente e incuestionable, mas allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, y no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de pruebas practicadas.

.- la tercera de las solicitudes supone el introducir en hechos probados el tenor de una norma, art. 2 del RD 118/2005 de 4 de febrero, por el que se aprueban los Estatutos generales de Agentes Comerciales de España y de su Consejo General,, a lo que se unen toda una seria de consideraciones sobre los requerimientos que supone la prestación de servicios como agente comercial del actor, y ello en razón de la expresión que de ello lleva a efecto el perito que depone a instancias de la parte actora. La solicitud de introducir normas en los hechos probados es contraria a la propia determinación de hechos puesto que ya la STS 22-12-11 (rc. 216/2010) recogiendo una doctrina tradicional señala que el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis, el propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. A lo que se une que la determinación por parte de un perito medico de las funciones de una profesión (en este caso la del actor o en su caso la de cualquier otra) exceden de los ámbitos de su pericia a los efectos de acreditar error por parte del juzgador, y ello cuando las funciones del actor son valoradas y determinadas por el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica, no acreditando error por parte del juzgador con trascendencia.

.- finalmente la quinta de las solicitudes pretende introducir un hecho del que ya de suficiente cuenta la propia sentencia. Pretende articular el relato de hechos de forma particular y en razón de sus intereses lo que excede del concepto de error por parte del juzgador. El propio juzgador de instancia ya recoge en el hecho quinto que el paciente ha entregado su carnet de conducir a tráfico ante la imposibilidad de conducir, y en el fundamento jurídico tercero se refleja que la privación del carnet de conducir ha sido un hecho muy posterior a la fecha del dictamen del EVI del expediente objeto de analisis y refiriendo incluso que con anterioridad lo tenía vigente hasta 2023. Por tal razon de no se pueden entender concurrente la existencia de error por parte del juzgador en la solicitud de añadir un nuevo hecho sobre cuestiones ya reflejadas en hechos y fundamentación con valor de hecho.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible, que impiden o limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de una valoración conjunta de la prueba que pretende una modificación fáctica no estimada, y siendo la conclusión fáctica obrante en autos la referida en hechos probados y en la fundamentación jurídica con valor fáctico, de donde no cabe entender que la actora este incursa en un situación de Incapacidad Permanente Total.

Los razonamientos ofrecidos por la sentencia recurrida no suponen vulneración alguna de la norma que se dice infringida, tomando en consideración la valoración del binomio 'lesión-tarea', valorando la repercusión funcional de sus dolencias a efectos laborales. La actora presenta un afectación de la vista (dolencia en la que se basa la litis pese a que en previos expedientes de Incapacidad se alegaban problemas osteo articulares), dolencias en la vista que son referidas como atrofia nervio óptico, con perdida de campo visual lo que limita para actividades con requerimientos visuales de media-alta exigencia al presentar agudeza visual OD +3-0,5 a 10º:8,8; OI con +4,5-1,25 a 5º:0,4 con dificultad, con defecto absoluto en todo el hemicampo inferior en ambos ojos y el ojo izquierdo afectación central y paracentral superior y defecto absoluto temporal superior.

Y si bien la labor de conducción puede tener relevancia en la actividad de un agente comercial no podemos entender que esta sea la actividad propia de un agente comercial y mas cuando no se discute que lo es en el ámbito inmobiliario, con las especificidades de tales ventas. No cabe entender los requerimientos de conducción del actor como los propios de un profesional de la conducción puesto que la conducción no supone el contenido propio de la actividad laboral, sino una actividad accesoria (y mayor aun en el estado de la tecnología que derivan en aplicaciones informáticas muchas de las actividades comerciales), no apreciándose que las limitaciones visuales supongan limitaciones para las relaciones sociales, la lectura y redacción de documentos, visitas a inmuebles, empleo de medios de comunicación telefónicos o telemáticos, etc. De este modo la conducción es una herramienta útil como modo de desplazamiento pero no se puede entender como refiere la sentencia de instancia como contenido esencial de la actividad profesional de que se trate.

En el supuesto sometido a consideración de la sala aparecen como elementos fácticos de relevancia que impiden considerar al actor coo afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión el hecho que la facultad de conducción no supone el núcleo de sus funciones sino meramente accesoria, que la imposibilidad de tal conducción no ha sido determinada sino hasta el mes de septiembre de 2020 y ello cuando el actor ya había entregado voluntariamente su carnet de conducir previamente (manifestación de voluntad de no conducir que no es asimilable a imposibilidad para ello y mas aun cuando se esta en tramitación de un expediente de incapacidad basado en tal imposibilidad), a lo que se une que el actor como agente comercial es un profesional autónomo; y a efecto de valorar los requerimientos de las profesiones de personal encuadrado en tal régimen por cuenta propia o autónomo debemos valorar los quehaceres propios de la actividad profesional que dio lugar a la inclusión del actor en el RETA, por ser de contenido más amplio que los concretos cometidos en que pudiera estar ocupado en un momento determinado, debiendo a su vez que el impedimento de la profesión habitual debe ser conjugada con la condición de trabajador autónomo, que le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de aquellos quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad a la vista de su estado patológico. Tal doctrina viene establecida reiteradamente por esta sala tal y como relata la recurrente (STSJ como las de 27-4-2017,rec 1535/2016; 25-10-2011,rec 1508/2011 entre otras) pues la condición de autónomo le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de los quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad, y comprende también actividades como gerente , tareas de administración, para las que no tiene ningún impedimento.

Y sin que frente a ello se puedan valorar para juzgar como desacertada la resolución recurrida las alegaciones en cuanto existencia de resoluciones de otros tribunales o incuso de esta misma sala donde ante dolencias iguales o muy similares se han concedido prestaciones como la instada. Al respecto debemos señalar que la valoración de un grado de incapacidad no permite admitir la realización de términos comparativos con otras resoluciones donde se puedan analizar dolencias similares puesto que la valoración de las dolencias y afectación deben llevarse a efecto según los específicos 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04, entre otras); lo que conduce en la practica a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95, 22-10-96, 3- 3-98 o 11-2-04), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante; lo que ha determinado la imposibilidad de acceso a la unificación de doctrina mas alla de supuestos de discrepancia jurídicas y no fácticas ( SSTS 27-1-97 o 11-2-04, entre otras).

Por tanto, sin desconocer que las dolencias de la actora pueden dificultar algunas actuaciones, no se puede concluir que se encuentre en la situación de Incapacidad Permanente Total al no tener impedidas las funciones primordiales de su actividad, en los términos del art 193 y 194 de la LGSS no constando que al momento de ser evaluad la situación de la parte actora determinase una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de agente comercial inmobiliario.

Ello determina la desestimación del recurso debiendo en todo caso tomar en su caso como fecha de efectos la postulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y no combatida en el recurso, señalando que respecto a la base reguladora en su caso, siendo combatida no por la via de la infracción normativa de la letra C) del art 193 de la LRJS sino por la via dde la letra B) del mismo articulo, no articulando infracción normativa en cuanto al cómputo de la referida base, debe tomarse como ajustada en su caso la postulada por el ente gestor, y ello considerando que aun en el caso de estimar que las alegaciones fácticas sobre la determinación de la base reguladora fueran incluibles implícitamente en una infracción normativa, del tenor de los hechos probados aparece que por el momento se siguen actuaciones derivadas de Inspección de Trabajo que dejan sin efecto las cotizaciones que se pretenden incluir en el calculo de la base, no existiendo resolución administrativa ni sentencia firme sobre el fondo de tal cuestion, lo que obliga a que prejudicialmente sobre la base del art 4 y 86 de la LRJS así como las previsiones del articulo 10 de la LOPJ, obrando como hecho probado que el 31- 8-15 volvió a solicitar IPT pero alegó como profesión la de 'pisero-solador' siendo la actividad 'colocación de suelo', entendiendo que sus limitaciones de MMII le impedían el ejercicio de su profesión, y ello por haberse dado de alta el 4-2-14 en el RETA en un nuevo epígrafe 'albañilería y pequeñas tareas de construcción' iniciado la IT de la que deriva el expediente de IPT de 2015, a los 13 días de la nueva alta en el epígrafe referido, lo que dio lugar tras las averiguaciones oportunas (mediante la documentación contable y tributaria requerida al trabajador) por la Inspección se llega a la conclusión de que no ha ejercido nunca la profesión de pisero-solador, y que se cursó dicha nueva alta en RETA en ese epígrafe para obtener prestaciones indebidas, ya que no las había conseguido en sus reclamaciones anteriores para la profesión de agente comercial, razon que dio lugar a dictar resolución administrativa con imposición de sanción consistente en devolución de prestaciones de IT por el periodo de 2014 a 2015, así como el descuento del periodo de cotización que, a los efectos que aquí se conocen, afectaría a la base reguladora en los términos antes referidos. La resolución sancionadora anulando el periodo de cotización fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual, apreciando defecto en el procedimiento administrativo revocó la resolución para que se cumpliera con el trámite de audiencia al interesado en el expediente administrativo antes de dictarse nuevamente resolución sobre la cuestión sancionadora, obrando en el folio 198 de autos en cumplimiento de la citada sentencia la apertura de un periodo de alegaciones y aportación de documentos, estando a su vez pendiente de resolución judicial las prestaciones que se declararon indebidamente percibidas por el INSS como consecuencia de esta sanción, cuyo conocimiento correspondió al mismo juzgado. Ante tal situación fáctica, sin prueba alguna que desvirtúe lo actuado la conclusión prejudicial de no tomar en consideración tales cotizaciones del periodo de alta como pisero solador de febrero de 2014 a noviembre de 2015 se ajusta a derecho la no existir vinculación a resolución administrativa o sentencia firme sobre el fondo que vincule al tribunal para dar por validas las cotizaciones como pisero, y ante la no prueba de la real prestación de servicios, prejudicialmente se puede excluir su computo. Por lo que en todo caso la fijación de base reguladora pretendida no pude ser estimada aun en el caso de ser procedente el grado invalidante instado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Santos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellon en 29-10-20 autos 674/19 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0091 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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