Sentencia Social Nº 2456/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 1905/05

Recurso contra Sentencia núm. 1905 de 2.005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a catorce de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2456 de 2005

En el Recurso de Suplicación núm. 1905/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-3-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 1153/03, seguidos sobre Recargo falta de medidas, a instancia de ELECTRICIDAD VIALA, S.L., representada por el Letrado D. Vicente García Iranzo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; D. Alberto, asistido del Letrado D. Jesús Sendra Grado y MUTUA MAZ, y en los que es recurrente el demandado (D. Alberto), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31-3-05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por ELECTRICIDAD VIALA, S.L. contra D. Alberto, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MAZ, declaro la improcedencia del recargo del 30% en las prestaciones del accidente laboral sufrido por D. Alberto impuesto a la demandante por la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Sevilla de 24-7-03 , dejándola sin efecto así como la de 27-10-03 desestimatoria de la reclamación previa y condeno a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por Resolución de 24-7-03 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Sevilla, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa ELECTRICIDAD VIALA, S.L. por falta de medidas de seguridad en el AT sufrido por su trabajador D. Alberto el 11-5-01 y se impuso a dicha empresa un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del AT. Todo ello, en base al Informe de la Inspección y Acta de Infracción que había precedido.-SEGUNDO.- Contra dicha Resolución presentó la empresa reclamación previa el 1-9-03 y fue desestimada por Resolución de 27-10-03.TERCERO.- El codemandado D. Alberto , con DNI nº NUM000 y nacido el 20-2-76, sufrió un AT el 11-5-01 cuando trabajaba como Oficial 3ª por cuenta de la empresa ELECTRICIDAD VIALA, S.L. que tenía cubierto el riesgo con la Mutua MAZ, hallándose al corriente en sus obligaciones de alta y cotización.-CUARTO.- El accidente ocurrió en un edificio de la C/ Imagen nº 10 de Sevilla, cuando realizaba cableado en la segunda planta a dos metros de altura para lo que utilizaba una escalera de mano metálica, de tijera y extensible, que tenía roto el primer peldaño y cayó de la misma al doblarse una de sus patas, produciéndose fractura de tibia , peroné y tobillo izquierdos, por lo que estuvo de baja por IT desde el mismo día con una base reguladora diaria de la prestación de IT de 30'05 euros y luego, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28-3- 03, se le reconoció una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con una base reguladora mensual de 924'67 euros.-QUINTO.- Levantada por la Inspección de Sevilla el 17-12-01 Acta de Infracción nº 2619/2001, cuyo tenor se da aquí por reproducido a efectos de transcripción , por Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de Sevilla, confirmada por la desestimatoria del recurso de alzada posterior, se impuso a la empresa sanción por falta grave del artículo 12.16,b) de la LISOS, siendo los preceptos apreciados como infringidos los que se indicaban en el Acta de Infracción:artículo 14.2 de la Ley de Prevención y , en concreto, apartado 4,e) de la Parte C del Anexo IV del Real decreto 1627/97, que remite al apartado 9.1 del Anexo I) A del R.D. 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo ("Las escaleras de mano tendrán la resistencia y los elementos de apoyo y sujeción necesarios para que su utilización en las condiciones requeridas no suponga un riesgo de caída, por rotura o desplazamiento de las mismas. En particular , las escaleras de tijera dispondrán de elementos de seguridad que impidan su apertura al ser utilizados"). Recurridas en vía judicial por la empresa, recayó sentencia desestimatoria de 19-11-03 del juzgado de lo contencioso nº 4 de Sevilla, contra la que no cabía recurso ordinario , habiendo presentando la empresa recurso de amparo el 17-12-03.-SEXTO.- El Trabajador había recibido el 9- 8-00 dicha de prevención de riesgos laborales del tenor que obra al folio 8 de la documental de la actora, donde se incluye la no utilización de herramientas en mal estado y la utilización de zapatos con suela antideslizante. Tambien había recibido el trabajador antes del AT botas especiales. Al tiempo del accidente, la empresa, que tiene su domicilio en Valencia , no tenía Encargado en Sevilla.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (D. Alberto), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante y del codemandado MUTUA MAZ. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador accidentado, Alberto, y codemandado en el procedimiento planteado por la empresa ELECTRICIDAD VIALA, S.L. para lograr la revocación del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el recurrente e impuesto en vía administrativa en el porcentaje del 30%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido estimada en la instancia, por lo que ahora solicita el trabajador que la Sala revoque la sentencia del juzgado y confirme la resolución del INSS. El recurso de suplicación se articula en dos motivos formulados respectivamente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P.L., solicitando en base al primero de ellos la modificación del hecho probado 6º para que conste con la siguiente redacción: "El trabajador como única actividad formativa...El trabajador como única actividad formativa en prevención de riesgos laborales recibió en fecha 9 de agosto de 2.001 comunicación interna donde se ponía a su disposición el equipo de protección individual consistente en BOTA MODELO MERCURIO , PANTALON Y CAZADORA, CASCO DE PROTECCIÓN INDUSTRIAL, GUANTES DE PROTECCIÓN, ARNES Y CINTURON DE SEGURIDAD , así como las normas para su correcta utilización, además de informarle de la obligatoriedad de su uso. En dicha comunicación nada se especifica nada se especificaba sobre la no utilización de herramientas en mal estado y más especificamente sobre el uso de las escaleras de mano, esenciales en el trabajo desarrollado por el accidentado. Y no podemos dar lugar a esta redacción ya que cuando el Juzgador se refiere a la "no utilización de herramientas en mal Estado", la convicción alcanzada al respecto lo es en base a la conjunta valoración probatoria y entre los medios de prueba se halla la ficha de prevención de riesgos laborales (documento 17 de los de la actora) , donde consta la citada no utilización. Por lo tanto, no siendo posible incorporar al factum una redacción más del gusto de la parte, no teniendo virtualidad la llamada prueba negativa y no evidenciándose error alguno de la Juzgadora de instancia, el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. el recurrente denuncia de la infracción de lo dispuesto en el art. 45.5 de la Ley 31/1995 y art. 123 de la LGSS, todo ello en base a los argumentos que constan en el propio escrito de recurso. Pues bien, en relación con el tema de fondo ante todo , es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado , sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90 , 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02 , etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve , para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo , 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así , T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00 , 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas) , y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00 , etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales , vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir , no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95 , y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente, por lo que las alegaciones del recurrente sobre trasvase automático de la responsabilidad no pueden prosperar , a la vista asimismo de lo que luego indicaremos. Como esta Sala ha indicado en repetidas ocasiones, las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente, hemos de partir del inmodificado relato fáctico, así como de los asertos que con valor de hecho obran en la fundamentación jurídica, según todo lo cual, el accidente se produjo cuando el trabajador Alberto realizaba un cableado en la segunda planta de un edificio "a dos metros de altura, para lo que utilizaba una escalera de mano metálica, de tijera y extensible , que tenía roto el primer peldaño y cayó de la misma al doblarse una de sus patas" ( hecho probado 4º). Por su parte el hecho 6º indica que el trabajador había recibido el 9-8-00 ficha de prevención de riesgos laborales donde se incluye la no utilización de herramientas en mal Estado y la utilización de zapatos con suela antideslizante. También había recibido el trabajador botas especiales. En la fundamentación jurídica, con valor fáctico afirma la juez que "es claro que sabía que estaba roto el peldaño antes porque si no, no podría afirmar que lo estaba y por eso se dobló una pata". De ello se desprende y resulta a todas luces evidente que el trabajador no debió subirse, en ningún caso , a la escalera, porque tenía roto un peldaño, lo que comporta un peligro notorio y manifiesto. Y tal comportamiento , a todas luces imprudente, fue la causa directa del accidente, no la falta de un elemento de seguridad de la escalera, puesto que, además, tratándose de escaleras de tijera ( como la del caso de autos) el art. 9.1 del Anexo I A del R.D. 486/1997 de 14 de abril indican que tendrán elementos de seguridad que impidan su apertura, lo que aquí no ha sido puesto en entredicho. Y en cuanto a la exigencia referente a todo tipo de escaleras sobre resistencia y elementos de apoyo y sujeción necesarios, cierto es que las escaleras deben estar en buenas condiciones y no con los peldaños rotos , pero lo que va contra toda norma de mínima prudencia y diligencia es subir a una escalera que tiene un peldaño roto cuando se conoce ese mal Estado y además se ha recibido la instrucción de no utilizar herramientas en mal Estado. La actitud del trabajador roza la imprudencia temeraria y constituye claramente una imprudencia profesional, lo que no elimina la noción de accidente laboral pero suprime la imposición del recargo , pues rompe la relación causal entre posible infracción y accidente. Es más, la conducta del operario descrita fue un comportamiento libre y voluntario (en ningún momento consta que se le ordenase tal proceder) carente de las más elementales normas de precaución y prudencia , conducta huérfana de justificación alguna y sólo entendible por la búsqueda de una fácil y rápida (pero también peligrosa) comodidad. En resumen, no sólo no consta que la empresa diera órdenes al operario de trabajar de ese modo, sino que obra la instrucción en sentido contrario; pero sí así hubiera sido, el trabajador debió haberse negado a trabajar de esa forma; sin embargo decidió hacerlo de ese modo , asumiendo con ello un altísimo riesgo que era innecesario y que acabó en un accidente. Recordemos que el recargo no se impone si el accidente en cuestión no se hubiera producido, pese a la falta de medidas de seguridad, de no haber concurrido el comportamiento en cuestión del accidentado, verdadera causa eficiente y determinante del evento. Por todo ello el recurso del trabajador ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Alberto contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 31-3-05 en virtud de demanda formulada a instancias de ELETRICIDAD VIALA , S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.