Sentencia Social Nº 2458/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1676/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO:1676/16 - FS SENTENCIA Nº 2458/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, presidente de la sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 22 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2458/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 545/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Gines contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/04/16 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- D. Gines , - mayor de edad, DNI NUM000 , nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual mecánico frigorista y mantenimiento de maquinaria -, fue declarado en incapacidad permanente total mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en fecha 15/09/06 , en cuyos hechos probados se recogía que el actor presentaba un cuadro clínico de hiperreactividad bronquial y asma-bronquial intrínseco que le producen disnea a moderados esfuerzos, debiendo evitar pulvígenos y los cambios bruscos de temperatura (folios 46 vuelto y 75 y vuelto).

SEGUNDO.- En virtud de tal resolución judicial, el INSS reconoció a aquel, mediante oficio del 24/1/2008, una pensión por un importe líquido de 861,55 Euros (folios 90 y 92 vuelto).

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado a instancia de parte, el INSS dictó oficio el 13/02/15 que mantuvo el grado ya declarado (folio 49 y 100 vuelto).

Tal resolución partía del informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 5/02/15, - que señala diagnóstico principal bronquitis crónica, diagnostico de hiperreactividad vías aéreas finas sin repercusión funcional, limitaciones de sobrecargas de esfuerzos importantes, con unas limitaciones orgánicas cardiológicas: prótesis v. aórtica en Nov 14 por insuficiencia aórtica severa con dilatación y disfunción VI moderada, proceso actual en curso, bloqueo av. Completo (marcapasos definitivo), y neumológicas: sin datos actuales de evolución, refiere situación clínica estable con tto, Gf 1 del Manual del INSS, y evaluación que puede existir limitación para realizar actividades de moderados requerimientos físicos (folios 23 y 24 y 114 y 115) -, y en el dictamen propuesta del EVI de fecha 12/02/15, - que fija el cuadro clínico de colocación de prótesis aórtica en 11/14 por insf. Aórtica severa con dilatación y disfunción ventricular izquierda moderada, bloqueo av. Completo-marcapasos definitivo DDD hiperreactividad bronquial sin datos de evolución y propone mantener el grado de incapacidad permanente total (folio 106) -.

CUARTO.- Presentadas las reclamaciones previas respectivas el 24/03/15 (folios 65 a 66 vuelto), desestimadas mediante resolución del INSS de fecha 7/05/15 (folio 67), fue interpuesta la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Gines que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, con la profesión habitual de Mecánico frigorista, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, de fecha 15-09-06 .

Iniciado expediente de revisión a solicitud del actor, se dictó Resolución por el INSS de fecha 13-02-15 en la que se deniega la revisión, manteniendo la Incapacidad permanente total ya reconocida. Fue ratificada la misma en Resolución de 7-05-15, desestimatoria de la reclamación previa.

El actor formuló demanda en impugnación de tales resoluciones, que fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, de fecha 7-04-16 .

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con expresa invocación del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción del art. 137.1 c ) y art. 137.5 de la LGSS . Partiendo del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, con el que el recurrente muestra su conformidad, entiende que el actor ha de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con motivo de haberse producido un agravamiento de sus limitaciones consecuencia de la aparición de una nueva patología. Entiende que con la situación clínica que presenta, el actor no presenta capacidad residual alguna para actividades gananciales regladas, debiendo serle reconocida una incapacidad permanente absoluta, pues cualquier trabajo exige un esfuerzo, una presencia de ocho horas en el trabajo bajo una disciplina.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, en el que las Resoluciones impugnadas son previas a dicha fecha.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (aplicable al presente supuesto, al estar en vigor la misma hasta el 1-01-16), entiende en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Dicho precepto fue modificado por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del inalterado relato fáctico, dado el carácter extraordinario del presente recurso, resulta que al actor se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Sentencia de 15-09-06 .

Se inició expediente de revisión a instancias del actor, y en Resolución del INSS de 13-02-15 se acordó mantener el grado de incapacidad permanente que ya tenía.

Es el art. 143 de la citada norma, el que regula la revisión de la incapacidad, pese a no haber sido invocado por el recurrente; y señala dicho precepto

De conformidad con lo dispuesto en el art. 143.2 en su apartado 2: 'Tanto las declaraciones de Invalidez Permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna de las causas siguientes:

a) Agravación o mejoría...'

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

TERCERO.- En el supuesto que aquí se analiza, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total por sentencia del juzgado de lo social nº 7 de Sevilla cuando sufría, según consta en el relato fáctico de aquella sentencia, 'hiperreactividad bronquial y asma bronquial intrínseco que le producen disnea a moderados esfuerzos, debiendo evitar pulvígenos y los cambios bruscos de temperatura'.

Se insta la revisión por agravación por el propio actor, que en la actualidad tiene 66 años, y se mantiene la incapacidad permanente total, con el cuadro clínico y deficiencias que se consignan en el ordinal tercero de la sentencia hoy recurrida, que se remite a su vez al Informe médico de síntesis, y al dictamen propuesta del EVI.

Se acredita, al amparo de los documentos citados el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales:

'colocación de prótesis aórtica en 11/14 por insuficiencia aórtica severa con dilatación y disfunción ventricular izquierda moderada. Bloqueo AV. Completo. Marcapasos definitivo DDD Hipertreactividad bronquial sin datos de evolución.

Entiende el médico evaluador, y no se desvirtúa tal conclusión, que el actor con los datos médicos descritos, puede presentar limitación para realizar actividades de moderados requerimientos físicos.

Poniendo en relación ambos cuadros de dolencias y secuelas, hemos de concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que pese a haberse producido cierta agravación, ésta no tiene entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad. Pues habida cuenta que en la actualidad el actor puede realizar cometidos que no precisen de esfuerzos físicos de moderada intensidad, y en todo caso de carácter sedentario y cuasisedentario, no sometidos a tensión emocional, y que se lleven a cabo en condiciones ambientales que no sean nocivas desde el punto de vista respiratorio, no cabe sino confirmar el criterio sentado en la instancia; pues con la clínica descrita, y atendiendo a los criterios expuestos, debe entenderse que el actor mantiene una capacidad residual que impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula; puesto que a pesar de considerar que el cuadro clínico se haya agravado, entendemos que tal agravación no tiene una incidencia en lo ya reconocido, de tal suerte que la nueva y actual situación sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, ya que puede desempeñar funciones livianas sin especiales requerimientos físicos; no existiendo en consecuencia razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad que postula, por lo que procede desestimar el presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia de fecha 07/04/16 dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Gines contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 22/09/16