Sentencia Social Nº 2459/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2008 de 12 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02459/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100745, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 184/2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: APLICACIONES DE PINTURAS INDUSTRIALES Y DECORATIVAS DE ASTURIAS S.L. -APINDEA-, Abelardo

Recurrido/s: INSS, TGSS, APLICACIONES DE PINTURAS INDUSTRIALES Y DECORATIVAS DE ASTURIAS S.L.-APINDEA,

Abelardo , CONSTRUCCIONES NARIDÓN S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 64/2007

SENTENCIA Nº: 2459/2008

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

En Oviedo a doce de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 184/2008, formalizado por la Letrada Dña. Laura de la Fuente Gómez en nombre y representación de D. Abelardo y por el Letrado D. Antonio Sarasúa Serrano, en nombre y representación de la empresa APLICACIONES DE PINTURAS INDUSTRIALES Y DECORATIVAS DE ASTURIAS S.L.- APINDEA, contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 64/2007, seguidos a instancia de la empresa recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, D. Abelardo y la empresa CONSTRUCCIONES NARIDÓN S.L., representada por el Letrado D. Felipe Matute Expósito, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Abelardo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa APLICACIONES DE PINTURAS INDUSTRIALES Y DECORATIVAS DE ASTURIAS, S.L. (APINDEA), dedicada a la actividad de acabados de edificios y obras (pintura), con la categoría profesional de oficial de 2ª, desde el 14.07.2005, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado consistente en "pintar chalet La Guía. Gijón". Previamente había prestado servicios para la misma empresa, como pintor oficial 2ª, de 01.04.2004 a 08.10.2004. APINDEA había sido subcontratada para la realización de los trabajos de pintura por CONSTRUCCIONES NARIDÓN, S.L., contratista principal y promotora de la obra indicada.

2º.- El 5 de agosto de 2005, cuando D. Abelardo prestaba servicios por cuenta de APINDEA en la obra de construcción indicada (vivienda unifamiliar sita en la Avda. del Jardín Botánico 70-72), realizando trabajos de pintura en el interior de la planta baja de la vivienda, en un momento determinado salió al exterior para coger una escalera manual, cuando una ráfaga de viento le introdujo unas partículas de cotegrán en el ojo izquierdo. En ese momento no utilizaba gafas de seguridad. El cotegrán es un material de revestimiento que había sido aplicado por los albañiles en el exterior hasta dos días antes, habiendo quedado restos depositados en la cornisa de la vivienda en construcción y en el suelo. El trabajador comenzó a sentir molestias en el ojo y se trató él mismo con colirios los primeros días, hasta que el 11 de agosto siguiente, al proseguir las molestias, acudió a los servicios médicos de la Mutua, donde fue remitido a una clínica oftalmológica. Inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el 11.08.2005, del que fue dado de alta por agotamiento de plazo el 09.02.2007, e iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por Resolución del INSS de 11.05.2007 se le ha declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en función del siguiente cuadro clínico residual: "Causticación córnea conjuntival ojo izquierdo (agosto/2005). Agudeza visual sin corrección: 0,05 (ojo izquierdo) y 0,5 (ojo derecho). Glaucoma". La indicada resolución no es firme al haber sido recurrida por el trabajador.

3º.- CONSTRUCCIONES NARIDÓN, S.L. contaba con estudio básico de seguridad y salud y elaboró un documento llamado Plan de Seguridad y Salud, en cuyo apartado de "Identificación de riesgos generales y medidas correctoras", se identifica el riesgo de "proyección de fragmentos o partículas", incluyendo como medida preventiva de obligado cumplimiento para todo el personal de la obra, entre otras, que "todo el personal utilizará casco, gafas y botas de seguridad y guantes certificados". En escrito de 14.07.2005 APINDEA comunicó a CONSTRUCCIONES NARIDÓN, S.L. su adhesión al Plan de Seguridad elaborado por ésta, para la obra sita en La Guía, Avda. Jardín Botánico.

4º.- En el informe elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de APINDEA (Mutua Universal), de 11.10.2005, relativo al análisis del accidente de trabajo de 05.08.2005, se proponen como acciones correctoras "evaluar convenientemente los riegos asociados al lugar de trabajo, estudiando los riesgos ocasionados por la actividad de los demás subcontratistas" así como que "la contratista principal informará a los subcontratistas de los riesgos existentes en el lugar de trabajo. Y éste a su vez, informará a sus trabajadores, tomando las medidas oportunas de protección y prevención".

5º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extendió el Acta de Infracción número 941/05, en relación con el accidente de trabajo que nos ocupa, obrante en el expediente administrativo unida a las actuaciones y que se da por reproducida (folios 20 a 28), en la que tras calificar la conducta de la empresa demandante como constitutiva de una infracción grave, que se califica en grado mínimo, se propone la sanción de 1.502,54 €, con la responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES NARIDÓN, S.L., Acta y propuesta de sanción confirmadas por Resolución de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores de 02.05.2006, que no ha sido recurrida.

6º.- Iniciadas actuaciones administrativas en materia de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29.09.2006, se dictó el 03.10.2006 Resolución en materia de recargo de prestaciones en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador D. Abelardo en fecha 08.06.2005 y se impuso a la empresa demandante (y solidariamente a CONSTRUCCIONES NARIDÓN, S.L.) un recargo del 50% sobre las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del indicado accidente de trabajo, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo. Interpuesta reclamación previa por la empresa actora frente a la anterior Resolución, fue desestimada el 26.12.2006.

3º.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por D. Abelardo , siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de octubre de 2006, dictada en materia de recargo de prestaciones, declaró la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, imponiendo a la empresa demandante y solidariamente a la empresa demandada, un recargo del 50% sobre las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de dicho accidente laboral y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer derivadas de dicho accidente.

Disconforme con esta resolución, la empresa APINDEA formuló demanda en la que solicitó que se deje sin efecto la Resolución recurrida y, subsidiariamente, se limite el recargo al mínimo legal, 30%. La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declaró la procedencia de establecer el recargo de prestaciones, fijando el porcentaje en el 40%.

Frente a esta resolución la empresa demandante y el trabajador codemandado formulan recurso de suplicación, articulando la primera, en pretensión de que se deje sin efecto el recargo de prestaciones, una única censura, denunciando infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14, 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y artículos 7 y 11 del Real Decreto 1627/1997 .

Por su parte, el trabajador codemandado interesa la revocación de la sentencia a fin de que se desestime íntegramente la demanda, pretensión que debe entenderse limitada, dada la estimación parcial de la demanda por la resolución recurrida, al mantenimiento del porcentaje del recargo acordado en la Resolución administrativa, esto es, en el 50%. Con esta finalidad, articula una doble censura: fáctica, en la que interesa la revisión de los hechos probados, modificación del ordinal 5º y la adición de dos nuevos hechos, y jurídica, denunciando, con el adecuado amparo formal, infracción de los artículos 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14, 15.1.a), i) y 4 ; 17.1, 18.1, 19 y 28.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y con los artículos 4.2,d) y 19.1 y 4, del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- La revisión fáctica que interesa el trabajador codemandado no puede ser acogida ya que los datos que se pretenden modificar o incluir ya han sido suficientemente constatados por el Juzgador en el relato de hechos probados, en los que plasma su convicción sobre el modo en que se produjo el accidente, acudiendo al Informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como a la calificación de la sanción atendiendo a la conducta de la empresa demandante y, en suma, recogiendo todos los datos relativos a las lesiones oculares sufridas por el trabajador. De este modo, los hechos que el recurrente pretende incorporar a través del primer motivo de recurso ya están, sustancialmente, contenidos en la resolución recurrida, lo que priva de relevancia a la pretendida revisión fáctica y determina el rechazo del motivo de recurso.

TERCERO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, por ambas recurrentes, infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con las normas de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , que se mencionaron con anterioridad.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su primer apartado que "los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo", continuando en el párrafo segundo declarando que "en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley".

Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que "deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

CUARTO.- Conforme se describe en el inalterado ordinal 2º del relato fáctico de instancia y recoge el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, el accidente sufrido por el trabajador ocurrió cuando, realizando los trabajos de pintura en el interior de la planta baja de la vivienda, sin utilizar gafas de seguridad, salió al exterior para recoger una escalera manual y una ráfaga de viento le introdujo unas partículas en el ojo izquierdo, particulas que eran de cotegrán, material de revestimiento que había sido aplicado por los albañiles al exterior de la vivienda y cuyos restos habían quedado depositados en la cornisa de la vivienda en construcción y en el suelo.

Debe examinarse, a continuación, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilista por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y a la vista de los hechos probados, parece indudable que existen indicios razonables suficientes de la existencia de un riesgo derivado de la exposición a partículas de cotegrán y de la omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente, que se pueden resumir en estas dos: información de los riesgos que existen en los trabajos en los que se utilice el cotegrán y la entrega y utilización de gafas de seguridad. La omisión de estas medidas es suficiente para estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria del trabajador, o a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño, que, quizás, no se hubiera producido de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad antes aludidas.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto al porcentaje del recargo que el trabajador recurrente estima que debe mantenerse en el 50%, frente al fijado en la resolución recurrida, 40%, debe tenerse en cuenta que el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, conforme declara la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta".

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial no cabe, en el supuesto concreto, la revisión del criterio establecido en la sentencia de instancia ya que la fijación de la cuantía del 40% de recargo es proporcional al carácter grave de la infracción y a la falta cometida. Estas circunstancias junto a las concurrentes en la producción del accidente que tiene su causa directa en la omisión que señala el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo determina la existencia de una infracción grave de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que motivan el incremento de las prestaciones en el porcentaje establecido en la resolución recurrida.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por la empresa APLICACIONES DE PINTURAS INDUSTRIALES Y DECORATIVAS DE ASTURIAS SL (APINDEA) y Abelardo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a instancia de la primera contra el segundo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa CONSTRUCCIONES NARIDON S.L., sobre recargo de prestaciones, confirmando la resolución recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado impugnante (representación del trabajador) en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.