Sentencia Social Nº 246/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 42/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000042/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00246/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00246/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0037942 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 42/2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO SA, Angustia , FURMEN 2000 SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA nº: 937/2007

M.R.

Sentencia número: 246/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 11 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 42/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 937/2007, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO SA frente a los recurrentes y frente a Dª Angustia , FURMEN 2000 SL, en reclamación por recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El día 17.12.03, Ezequias sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como Peón especializado para Furmen 2000, S.L. subcontratista de Construcciones Arribas Gozalo, SA, en la obra que ésta tenía concertada con el IVIMA para llevar a cabo la demolición de 150 viviendas en el barrio de Canillas, en la esquina de las calles Campaspero y Boecillo.

Segundo: Como consecuencia del accidente, por el que se siguen diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se produjo el fallecimiento del trabajador, generándose a favor de su hija, Angustia , prestaciones de orfandad, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción.

Tercero: La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción 4135/04, que obra en autos y se tiene por reproducida.

Cuarto: El examen conjunto del acta de infracción, de las declaraciones testificales vertidas en el acto de juicio y de las incorporadas a autos procedentes de las diligencias previas, permite extraer los hechos que a continuación se relatan. El accidente se produjo alrededor de las 09:00 horas del día 17.12.03. Estaban presentes en la obra el encargado de Construcciones Arribas Gozalo, S.A., y algunos trabajadores de Furmen 2000, S.L. Se produjo cuando el trabajador accidentado, que llevaba un mes en la empresa y había participado en los trabajos de democilión manual de la vivienda correspondiente al nº 31 de la C/ Boecillo, se encontraba en el interior de la planta baja. La demolición manual había concluido, las armaduras de las vigas del forjado habían sido cortadas y estaban suspendidas sobre los tabiques de la vivienda. El paso inmediato era la demolición mecánica mediante retro-excavadora, que debía comenzar una hora después, aproximadamente. Por motivos que se ignoran, el trabajador entró de nuevo en la vivienda con una cizalla. Una de las vigas cayó sobre él, que quedó sepultado en escombros al caer el forjado. La puerta de entrada de la vivienda era la única vía de acceso a la misma. La entrada estaba protegida con cinta plástica y dos vallas metálicas, una por dentro y otra por fuera, que el trabajador tuvo que eludir para acceder al interior. El propio trabajador y otros dos compañeros habían colocado la cinta y las vallas. Los encargados de ambas empresas habían explicado al accidentado y a sus compañeros como debían desarrollar los trabajos de demolición manual. Todos habías sido advertidos de que la casa estaba lista para el derribo y de que no debían entrar por el riesgo de caída de materiales. Un compañero de trabajo, que vio como el trabajador accidentado se disponía a entrar en la vivienda y que desconoce cual era el motivo que lo impulsaba a ello, le dijo que no lo hiciera, recordándole el peligro. Sin embargo, el trabajador, que llevaba el equipo de trabajo completo, entró sin mediar palabra en la vivienda.

Quinto: Obran en el expediente administrativo incorporado a los autos y en el ramo de prueba de Construcciones Arribas Gozalo, S.A., Plan de Seguridad y Salud, anexo al mismo e informe de Asepeyo sobre Seguridad en Construcción, Demolición Manual (este último a los folios 555 a 568), y se tienen por reproducidos.

Sexto: El trabajador accidentado había recibido curso impartido por Asepeyo sobre seguridad en construcción (folio 551), y disponía del material de trabajo que consta en el recibo obrante al folio 554 de las actuaciones, en que declara haber recibido también las normas generales de seguridad e higiene y la información teórica y práctica en materia preventiva.

Séptimo: Mediante resolución de 24.04.07, que obra en autos y se tiene por reproducida, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e impuso solidariamente a ambas empresas un recargo del 30 por 100 en las prestaciones devengadas y futuras derivadas del accidente de trabajo.

Octavo: Ambas empresas han agotado en tiempo y forma la vía administrativa previa a la jurisdiccional.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante demandada INSS Y TGSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de enero de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Administración de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia de instancia que estima las demandas de las empresas accionantes y deja sin efecto el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto por el INSS.

Son cuatro los motivos, impugnados por cada empresa, los dos primeros amparados en el apartado b) del art 191 de la LPL y los dos restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se insta la adición de un nuevo hecho que con base en el informe del accidente elaborado por el servicio de prevención de la Mutua correspondiente (folios 358 y 605 de los autos) y citado en el apartado 9 del de la Inspección se diga, en resumen, que la vivienda a demoler lindaba a ambos lados con otras dos viviendas habitadas y que para la realización de la demolición el trabajador debía golpear las vigas dejando al descubierto sus tres redondos, que había que cortar con una cizalla.

A pesar de lo que entiende dicha parte, tal hecho carece de la trascendencia suficiente desde el momento en que se da por probado (cuarto fundamento de derecho de la sentencia) que el actor, tras salir y precintarse la puerta de acceso de la vivienda, entró de nuevo en ella provisto de equipo completo y con una cizalla, si bien no se conocen los motivos de tal comportamiento, ni nada dijo cuando un compañero le previno que no lo hiciera recordándole el peligro, sin que tampoco conste que hubiese todavía trabajo que hacer en el interior, lo que, de otro lado, resultaría incongruente con la advertencia general de que la casa estaba lista para el derribo y con la colocación de la cinta plástica y dos vallas metálicas para impedir el acceso, que él mismo había puesto en la entrada con otros compañeros, nada de lo cual se discute.

SEGUNDO: El segundo motivo pretende también la inserción de un hecho nuevo que diga que el trabajador no fue formado ni informado sobre los riesgos derivados de los trabajos de demolición, citándose al respecto los folios 357 y 604 de los autos, lo que tampoco es atendible porque, en primer lugar, en el relato no deben figurar hechos negativos, los cuales se extraen por sí mismos de la ausencia de determinados hechos positivos, y, en segundo lugar, en este caso esa pretendida falta de formación no posee la trascendencia requerida cuando consta que los propios encargados "habían explicado al accidentado y a sus compañeros cómo debían desarrollar los trabajos de demolición manual" (precitado cuarto fundamento de derecho) y, como ya se ha dicho, se había efectuado una advertencia general de que la casa estaba lista para el derribo "y de que no debían entrar por el riesgo de caídas de materiales" (mismo fundamento), a lo que se ha de añadir el trascendental dato de que fue el propio trabajador quien con otros compañeros llevaron a cabo la referida tarea de colocar la cinta plástica y las vallas para impedir el acceso a la casa y de que, en fin, un compañero le dijo que no volviese a ella "recordándole el peligro", todo lo cual supone la información más que suficiente al respecto.

TERCERO: El tercer motivo considera infringido el art 123 de la LGSS en relación con el Anexo IV, parte C, punto 12 a) del RD 1627/1997, de 24 de octubre, aludiendo el cuarto y último a ese mismo art de la LGSS en relación con el art 15 del RD mencionado y con el art 18.1 de la LPRL , siendo susceptibles de tratamiento conjunto al constituir una unidad dialéctica donde únicamente varía la norma reglamentaria que se considera infringida, no siendo posible llegar a la conclusión pretendida con ninguno de ellos porque sin perjuicio de la normativa a aplicar con carácter general e incluso de la relativa a los trabajos concretos que se lleven a cabo, lo trascendente en cada caso es el examen de las condiciones y circunstancias específicas en presencia, tanto de la obra como del trabajo en cuestión y del momento en que tuvo lugar el siniestro, todo lo cual ha quedado perfectamente determinado en los fundamentos precedentes, sin que el Juez de instancia se halle vinculado por el informe de la Inspección de Trabajo, ni siquiera sobre los hechos que relata, cuya presunción de certeza puede quedar desvirtuada, conforme al art 53.2 del RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto , por prueba en contrario, como podría ser, en este caso, la testifical -que es una prueba de la libre ponderación del dirimente y no susceptible de revisión en vía de recurso conforme a los arts 376 de la LEC y 191 b) de la LPL respectivamente- de varias personas que presenciaron los hechos, algunas de las cuales eran meros compañeros del fallecido que no tenían responsabilidad ni implicación directa en los mismos, no dejando lugar a dudas cuanto se recoge de carácter fáctico en la sentencia recurrida, que resulta contundente en su relato, sin que ni siquiera las pretensiones modificativas del recurso hubieran conseguido desnaturalizar ni devaluar el núcleo de tales manifestaciones, expresándose, por otra parte y de modo igualmente específico e inconcuso en el quinto fundamento de derecho un parecer contrario a las conclusiones de la Inspección de Trabajo que se puede justificar en que en dicho informe no se refleja un análisis de las causas propio del inspector actuante sino del IRSHT, sin que, por otra parte, sea ineludible compartir lo que son meras "hipótesis (que) pudieron contribuir a que se produjera el accidente de trabajo", según reza en el apartado correspondiente (folios 57 y 67 de los autos) del informe que es reproducido por el de la Inspección de Trabajo, y que examinadas individualizadamente, permiten entender, en función de las circunstancias concurrentes y ya relacionadas, que lo determinante en su causación no fue una inadecuada restricción del acceso a la vivienda a demoler, ni un procedimiento de trabajo inadecuado, ni una falta de información al trabajador sobre los riesgos inherentes a los trabajos de demolición, sino la simple, decidida y unilateral voluntad del trabajador de acceder al edificio cuando se habían acabado los trabajos manuales en su interior y él mismo, en unión de otros compañeros, había precintado previamente el acceso para impedirlo, y cuando se dispuso a retornar, no sólo estaba advertido del peligro existente sino que incluso uno de aquéllos le había intentado disuadir de que no volviese a entrar.

Y si se persiste en el terreno de las hipótesis, más probable resulta la de que el fallecido hubiese recordado que le faltaba algo por hacer en el interior y determinase concluirlo o llevarlo a cabo (de ahí, quizás, su regreso con la cizalla) a pesar de los riesgos, que conocía, pero que no le disuadían de su decisión, toda vez que no hay constancia alguna de que recibiese una orden o indicación por parte de sus superiores de hacer algo en dicho lugar, siendo, por último lógico entender, sin necesidad de formación previa "ad hoc" y por mero sentido común o percepción instintiva del peligro, que no debe entrarse en una vivienda que se halla en estado ruinoso por la misma labor de demolición efectuada en su interior y que tiene señalizada, por el propio trabajador, la prohibición de su acceso.

En resumen, que la Sala no halla base suficiente, ni fáctica ni dialéctica, para mudar lo resuelto, que se fundamenta en una firme y detallada descripción de condiciones y circunstancias de las que se infiere que no es posible apreciar una concreta infracción normativa empresarial que se constituya en causa específica del accidente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, de fecha 30 de junio de 2009 , en virtud de demanda formulada por CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO, S.A. frente a los recurrentes y frente a Dª Angustia y FURMEN 2000, S.L., en reclamación sobre recargo de prestaciones y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0042-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.