Sentencia Social Nº 246/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISEIS DE JUNIO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 246/12

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON ANGEL ECHAURI OZCOIDI en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., por DOÑA OLGA TRIGUERO ARROJO en nombre y representación de TRANSFORMACION Y ENSAMBLAJES ESGREN, y por DON FRANCISCO JAVIER CIRIZA ARIZTEGUI, en nombre y representación de DON PABLO BEZARES SAN ROMAN, S.L. y frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDAD, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Norberto , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que condenando a las codemandadas, conjunta y solidariamente, o en la responsabilidad que a cada una de ellas alcance, a abonar al actor la suma de 195.797,51 Euros, incrementada en un 20% anual desde que el actor fue reconocido en situación de I.P. Total (22-7-2009), en concepto de intereses, por los conceptos expuestos.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Norberto contra TRANSFORMACIÓN Y ENSAMBLAJES ESGREN, SL y ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar al actor la cuantía de 93.156,70 € y a esta última más los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS desde el 17/11/2010, y debo absolver y absuelvo a dichos demandados del resto de las peticiones de la demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor Norberto , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1963, estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TRANSFORMACIÓN Y ENSAMBLAJES ESGREN ,SL con la categoría de especialista 2ª. SEGUNDO.- El 14/09/2007 tuvo un accidente de trabajo sufriendo caída de 5 m de altura con fractura L2, fractura de colles de ambas muñecas y fractura de maléolo peroneo izquierdo. TERCERO.- En la misma fecha pasó a situación de Incapacidad Temporal a cargo de MUTUA ASEPEYO, aseguradora de las contingencias profesionales de la empresa, siendo dado de alta el 08/06/2008 tras tratamiento conservador y sesiones de rehabilitación. CUARTO.- Tras el alta médica, el actor se reincorporó a su trabajo en la empresa demandada, pero ante el dolor que presentaba causó nueva baja por accidente de trabajo a cargo de la misma Mutua el 23/11/2008 por el diagnóstico de 'otra cifosis adquirida' y para tratamiento quirúrgico de la fractura L2, siendo dado de alta el 15/05/2009 con propuesta de incapacidad (folio 58 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido). QUINTO.- Iniciado expediente para la declaración de invalidez, la Dirección Provincial del INSS le reconoció en situación de Incapacidad Permanente en el grado de total para la profesión habitual de 'construcciones metálicas (grúas...)' a cargo de Mutua Asepeyo por resolución de 22/07/2009, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 2034,25 € con efectos de 22/07/2009, por el siguiente cuadro clínico residual 'FRACTURA DE VERTEBRA L2, FRACTURA DE AMBAS MUÑECAS Y FRACT. MALEOLO PERONEO IZ POR AT EL 14-09-2007, TRAS CAIDA DE 5 METROS ALTURA. INTERVENIDO (23-11-08) (COSLADA): ARTRODESIS L1-L3 + HEMICORPECTOMIA L2 INCONTINENCIA URINARIA SECUNDARIA A IQ'; las limitaciones orgánicas y funcionales descritas fueron:'DOLOR E IMPOTENCIA FUNCIONAL VERTEBRAL LUMBAR ASI COMO EN LOS MOVIMIENTOS DE LA PIERNA IZDA. ARTRODESIS LUMBAR DESDE L1 A L3 Y COLOCACION DE PILAR ANTERIOR CON COSTILLA'. Obra en autos al folio 57 Informe de valoración médica de 18/06/2009, cuyo contenido se da aquí por reproducido. El actor interpuso reclamación previa solicitando se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y posterior demanda, que dio lugar al procedimiento número 741/2010 del Juzgado de lo social número dos de Pamplona, en el que recayó sentencia desestimatoria el 20/04/2010 (folios 67 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido), confirmada por la del TSJ Navarra de 15/10/2010 (folios 70 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido). El ordinal sexto de los hechos declarados probados de la sentencia de 20/04/2010 dictada por el Juzgado de lo social número dos de Pamplona decía expresamente: 'El demandante presenta las siguientes secuelas derivadas del accidente de trabajo: -artrodesis L1-L3. Lumbalgia crónica. Falta de fuerza en extremidad inferior izquierda y pérdida de movilidad del tobillo izquierdo menor del 50%$. Cierta urgencia miccional. Marcha con ligera flexión de tronco. Hormigueos y escozor en zona inguinal izquierda. Las anteriores dolencias limitan al demandante para realizar tareas que supongan mantenimiento de posturas estáticas, agacharse, adoptar posturas forzadas, correr, saltar, subir y bajas escaleras, caminar más de hora y media o deprisa'. SEXTO.- A instancias de la Inspección de Trabajo se tramitó expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, dictándose resolución el 20/08/2008 que declaraba a la empresa demandada TRANSFORMACION Y ENSAMBLAJES ESGREN, SL como responsable del accidente por falta de medidas de seguridad, imponiéndole un recargo del 30% de todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador. Dicha resolución obra en autos al folio 94 y siguientes de las actuaciones y su contenido se da aquí por reproducido. SEPTIMO.- Obran en autos a los folios 182 y 185 y siguientes condiciones particulares y especiales de la póliza de responsabilidad civil suscrita por la empresa demandada TRANSFORMACION Y ENSAMBLAJES ESGREN, SL con la compañía demandada ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA en fecha 19/09/2005, cuyo contenido se da aquí por reproducido. OCTAVO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 14/09/2007 que consistió en la caída de una escalera desde una altura de más de 5 m. A consecuencia del mismo sufrió fractura vertebral de L2 con retropulsión del muro posterior, fractura de ambas muñecas y fractura del maléolo peroneo. Fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital de Navarra, quedando ingresado hasta el 19/09/2007, fecha esta última en la que el servicio de neurocirugía emitió el informe obrante al folio 74 y 75. Siguió tratamiento dispensado por Mutua Asepeyo consistente en tratamiento ortopédico con reposo en cama, lumbostato durante dos meses y retirada progresiva del mismo durante otro mes. Siguió posteriormente rehabilitación durante 141 sesiones. También siguió tratamiento conservador de las fracturas de muñeca y peroné izquierdo. Obra en autos al folio 79 y 81 resultados de resonancias magnéticas de 18/02/2008 y 21/05/2008, cuyo contenido se da por reproducido. El servicio de neurocirugía del Hospital de Navarra valoró en varias consultas ambulatorias al actor después del 19/09/2007, y en concreto obra en autos al folio 77 y siguientes informe de 29/02/2008, cuyo contenido se da aquí por reproducido, y que respecto al tratamiento expresa literalmente: 'Desde el piso punto de vista neuroquirúrgico no procede realización de tratamiento quirúrgico alguno. En la actualidad se aconseja evitar movimientos de flexiones forzadas, coger pesos de forma continuada, sería conveniente la valoración por parte del servicio de médico de empresa reubicación y/o cambio de puesto y/o actividad laboral, todo ello a considerar por el servicio médico de empresa'. Ante la persistencia del dolor el 24/11/2008 pasó nuevamente a situación de incapacidad temporal a cargo de Mutua Asepeyo y apreciándose por la misma Mutua aumento de la deformidad cifótica con IS de 30°, el 06/03/2009 se le intervino quirúrgicamente en el Hospital Asepeyo Coslada practicándosele lumbotomía vía ampliada, resección de 12ª costilla con exposición de cuerpos vertebrales el L1-L2-L3, con hemicorpectomía de L2, somatoartrodesis de L1-L2-L3 con corrección de cifosis mediante un sustituto del cuerpo vertebral y placa autoestable. Obra en autos al folio 86 y siguientes informe de alta hospitalaria de 01/04/2009 emitido por los servicios médicos de Mutua Asepeyo. La evolución tras la intervención quirúrgica fue muy tórpida. Obra en autos al folio 84 resultado de resonancia magnética de 03/02/2009, cuyo contenido se da por reproducido. Se establecieron en el actor las secuelas objetivadas por el EVI en el dictamen propuesta que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total (transcritas en el ordinal de los hechos probados de esta sentencia) y a las declaradas acreditadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número dos de Pamplona el 20/04/2010 (transcritas en el ordinal de los hechos probados de esta sentencia). NOVENO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 34% por resolución del departamento correspondiente del Gobierno de Navarra de 16/09/2011(folio 113), dándose por reproducido el dictamen técnico facultativo recogido en dicha resolución. DÉCIMO.- La empresa demandada TRANSFORMACIÓN Y ENSAMBLAJES ESGREN, SL capitalizó en la Tesorería General de la Seguridad Social la cuantía de 4245,06 € en concepto de recargo del 30% de las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes al periodo entre 15/09/2007 y 18/06/2008. Asimismo, capitalizó la cuantía de 3664,80 € en concepto del mismo recargo sobre las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes al periodo entre 23/11/2008 y 21/07/2009. Asimismo capitalizó la cuantía de 61.480,87 € en concepto del recargo del 30% del importe del capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida por resolución administrativa de 22/07/2009 confirmada judicialmente. UNDECIMO.- El actor ha percibido las cuantías de 14.150,20 euros y 12.216 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal en los dos periodos. La cuantía de la prestación de incapacidad permanente total capitalizada asciende a 200.950,27 euros. DUODÉCIMO.- El 17/11/2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el Departamento de innovación, empresa, y empleo del Gobierno de Navarra frente a la empresa y compañía aseguradora demandadas, celebrándose el acto el 26/11/2010 con el resultado de 'sin avenencia'.'

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por las partes demandadas, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Norberto y condenó solidariamente a la empresa Transformación y Ensamblajes Esgren SL y a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, a abonarle 93.156,70 euros, y a esta última al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 17 de noviembre de 2010.

Demandante y codemandados recurren en Suplicación.

Comenzando por el recurso de las codemandadas, este se articula a través de dos motivos. En el primero, correctamente formulado por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita:

1º) La adición de un último párrafo al hecho probado tercero en el que se refleje que el 8 de junio de 2008 se hallaban estabilizadas las lesiones sufridas por el Sr. Norberto , quedándole como secuela una fractura acuñamiento anterior aplastamiento, menor del 50% de la altura de la vértebra.

Sustenta la adición en el informe pericial del Dr. Luis Enrique y del emitido por el Servicio de Neurocirugía del Hospital de Navarra de 29 de febrero de 2008 donde se dejo claro que en esa fecha la fractura-aplastamiento de la vértebra L2, que fue la principal lesión sufrida en el accidente, estaba ya consolidada, quedándole una pequeña cifosis residual y una pequeña discopatía subyacente.

2º) La revisión del hecho probado cuarto adicionando al mismo que el tratamiento quirúrgico que se practicó al Sr. Norberto había sido desaconsejado por el Servicio de Neurocirugía del Hospital de Navarra, según consta en el informe emitido por dicho Servicio el 29 de febrero de 2008.

3º) La modificación del ordinal quinto, añadiendo que las secuelas que se reflejan en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona de 20 de abril de 2010 no derivaban del accidente laboral sufrido sino del tratamiento quirúrgico que le fue practicado meses después de haber quedado estabilizada las lesiones del accidente.

4º) Para finalizar, insta la modificación del último párrafo del hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:'Esa intervención quirúrgica, realizada contra la opinión del Servicio de Neurocirugía del Hospital de Navarra, y que debe considerarse tratamiento de secuelas, no mejoró la situación del paciente, y le causó, en cambio, diversas lesiones o secuelas ajenas por completo al accidente laboral. Siendo las secuelas del accidente laboral exclusivamente la de fractura aplastamiento anterior de la vértebra L2, con una valoración de 8 puntos en el baremo de referencia, y habiendo tardado en estabilizarse las lesiones sufridas en el accidente 279 días, de los que 6 son hospitalarios y 273 impeditivos'.

Subsidiariamente, proponer una segunda redacción alternativa en la que se diga que 'dado que ese tratamiento quirúrgico tuvo como objeto solventar la fractura acuñamiento/aplastamiento anterior de la vértebra L2, no procede considerar que persista como secuela tal fractura, que ha sido solucionada mediante una artrodesis que ya se valora de modo independiente, quedando, por tanto, como secuelas las siguientes: Material de osteosíntes 10 puntos, limitación de movilidad lumbosacra 15 puntos, lisestesias inguinales 3 puntos, total de secuelas funcionales según fórmula de Balthazar 27 puntos y perjuicio estético 5 puntos.

Sustenta esta modificación en el informe pericial del Dr. Luis Enrique , obrante a los folios 77, 78, 86, 87 y 88 de los autos.

Pues bien, para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez «a quo», aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorgan el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede verse afectada por valoración o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Y como ha señalado reiteradamente esta Sala, siguiendo la muy constante del Tribunal Supremo y, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los mentados artículos 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, «casi casacional», como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias.

Debe también tenerse en cuenta que toda revisión fáctica de la Sentencia de instancia que reposó sobre pericias, ha de poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, pues el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al Juzgador.

Sentado lo anterior, los motivos no deben prosperar al no evidenciarse por la parte recurrente error alguno en que el Juzgador hubiera podido incurrir en su valoración. Y es que, en efecto, no puede considerarse probado que las lesiones sufridas por el trabajador estuviesen estabilizadas cuando fue dado de alta por primera vez el 8 de junio de 2008, quedándole como única secuela una fractura acuñamiento anterior aplastamiento, pues entonces seguía presentando dolor lo que le obligó a iniciar un nuevo proceso de I.Temporal el 23 de noviembre del mismo año, a cargo de la misma Mutua, con el diagnóstico de otra cifosis adquirida, sometiéndose al tratamiento quirúrgico prescrito por Mutua Asepeyo al apreciarse, además del dolor persistente, un aumento de la deformidad cifótica con IS de 30º, practicándosele lumbotomía vía ampliada, resección de 12ª costilla con exposición de cuerpos vertebrales en L1-L2-L3, con hemicorpectomía de L2, somtoartrodesis de L1-L2-L3, con corrección de cifosis mediante un sustituto del cuerpo vertebral y placa autoestable. Y aun siendo cierto que el Servicio de neurocirugía del Hospital de Navarra en informe de 29 de febrero de 2008 desaconsejó el tratamiento quirúrgico, también es cierto que Mutua Asepeyo se lo recomendó al actor. Por tanto, como acertadamente concluye la Juzgadora de Instancia, no puede estimarse roto el nexo causal entre el accidente sufrido el 14 de septiembre de 2007 y las secuelas que dieron lugar al reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total tras estabilizarse las mismas después de la intervención quirúrgica, pues la misma no se realizó por la simple voluntad del actor sino siguiendo el consejo médico de la Mutua que tenía encomendada la asistencia sanitaria.

Además, en cuanto al informe pericial Don. Luis Enrique , en el que las recurrentes sustentan las revisiones interesadas, basta con decir que, existiendo otros contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servicio de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que en el presente supuesto no acontece.

SEGUNDO.-Como censura jurídica denuncia infracción de la jurisprudencia relativa a la complementariedad de las diversas vías de resarcimiento de los daños sufridos en accidente laboral y compensación entre las cantidades a reconocer por una y otra vía, considerando que los 24.639,92 euros resultantes de la aplicación de la Tabla V del baremo deben compensarse con los 26.366,20 euros percibidos en concepto de I.Temporal, no procediendo indemnización alguna. Añadiendo que, aun distinguiendo dentro de la indemnización por I.Temporal resultantes de aplicar la Tabla V del baremo dos componentes, uno de lucro cesante y otro de daño moral no compensable con lo percibido por I.Temporal de la Seguridad Social, habría que compensar el primer componente, resultando que la indemnización procedente por los días de baja en la parte correspondiente al daño moral sería de 14.598,67 euros ( 2.881,12 X 44 días de hospitalización a 65,48 euros, más 11.717,85 euros por el resto de días de baja, calculados como no impeditivos, a razón de 28,65 euros diarios).

También argumenta que en el supuesto de entenderse que las consecuencias del accidente quedaron fijadas en la fecha de la primera alta, antes del tratamiento quirúrgico, la indemnización según la Tabla V sería de 14.324,31 euros, que se compensarían con lo percibido por I.Temporal, restando una indemnización con cargo a las codemandadas de 174,11 euros.

Por último, de aplicarse al caso la doctrina contenida en la sentencia del T.S.J. de Navarra de 23 de febrero de 2011 , los 6 días de hospitalización, calculados conforme a la cuantía que fija para ellos el baremo de 2008, supondrían 387,42 euros, y 7.714,98 euros (resultado de multiplicar los 273 días restantes de baja a razón de 28,26 euros diarios), lo que totaliza 8.102,24 euros en concepto de daño moral no compensable.

TERCERO.-La Sala IV del Tribunal Supremo a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 (rec. 4367/2005 y 513/2006 ), a las que han seguido las de 2 y 3 de octubre de 2007 ( rec. 3945/2006 y 245/2006 ), 21 de enero de 2008 (rec. 4017/2006 ), 30 de enero de 2008 (rec. 414/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (rec. 1141/2007 ), 20 de octubre de 2008 (rec. 672/2007 ), 14 de julio de 2009 (rec. 3576/2008 ) y 23 de julio de 2009 , cambia su doctrina anterior en relación con la reparación de los daños derivados de los accidentes laborales estableciendo que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

La existencia de estas tres vías de reparación determina la necesidad de su coordinación dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden superponerse hasta el límite de la reparación del daño total ( sentencias de 2 de febrero de 1998 , 10 de diciembre de 1998 , 17 de febrero de 1999 , 3 de junio de 2003 , 24 de abril de 2006 y 17 de julio de 2007 ). Este criterio de complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnización adicional, deban descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de la Sala, una función preventiva autónoma ( sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000 ).

Ahora bien, 'la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2009 distingue entre el lucro cesante por la situación de Incapacidad Temporal y el daño moral por la misma situación, procediendo el descuento de lo percibido por el subsidio tan solo en la reclamación de lucro cesante, no en el caso de daño moral.

La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado determina que en la indemnización de 24.639,92 euros establecida en la sentencia de instancia por los días de baja entre el 14 de septiembre de 2007 y el 22 de julio de 2009, descontado el periodo en que el actor permaneció en activo, no resulte ajustada a derecho, pues si bien no puede admitirse la compensación con los 26.366, 209 euros percibidos en concepto de prestaciones de I.Temporal (HP 11º), si debe acogerse la petición subsidiario basada en el criterio jurisprudencial contenido en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2009 , esto es, el de multiplicar el número de días de estancia hospitalaria por la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva sin estancia hospitalaria partiendo de la cuantía prevista para los de baja no impeditivos. Y es que, como ya declaró esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2011 , no cabe duda que el Tribunal Supremo en las Sentencias que nos ocupan, distingue entre el lucro cesante por la situación de Incapacidad Temporal y el daño moral por la misma situación, procediendo el descuento de lo percibido por el subsidio tan solo en la reclamación de lucro cesante, no en el caso de daño moral; de tal forma que, no habiendo reclamado el actor por el lucro cesante durante dicha situación, seguramente porque durante la situación de IT percibió el 100% de su salario, ningún descuento debería realizarse.

En conclusión, la cantidad a percibir por el daño moral correspondiente a la I.Temporal, no sería la fijada en la sentencia de instancia, en tanto que los cálculos llevados a cabo por la Juez 'a quo', se realizan computando los 409 días de IT como baja impeditiva, siendo así que según el Tribunal Supremo para el cálculo del daño moral el resarcimiento deberá efectuarse con arreglo a la indemnización prevista en el Baremo de 2009 para los días de baja no impeditiva, cifrada en 28,65 €, de tal forma que la cantidad resultante de la suma del cómputo de dichos días como de baja no impeditiva (409 X 28,65 €), más los días de hospitalización (44 X 65,48€), sería -s.e.u.o.- 14.598,67 €, a la cual será preciso estar de acuerdo con lo peticionado con carácter subsidiario.

CUARTO.-El recurso del actor se articula a través de un solo motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , donde denuncia la aplicación errónea de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con el art 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales e infracción de lo dispuesto en la Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se da publicidad a la cuantía de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante el año 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Las discrepancias del actor con el pronunciamiento de instancia se centran en dos aspectos. El primero con los factores de corrección de las indemnizaciones por I.Temporal previstos en el apartado B de la Tabla V del Anexo, conforme al cual la cantidad correspondiente por los días de baja debe incrementares en un 10% y, segundo, con la denegación de la indemnización por lucro cesante por las secuelas corporales.

En cuanto al factor de corrección del 10% establecido en apartado B de la Tabla V del Anexo aprobado por Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones asiste la razón al demandante en cuanto el mismo se fija como por los perjuicios económicos en función de los ingresos netos anuales de la víctima por el trabajo personal, siendo el mínimo del 10%, sin condicionarlo, como hace la Juzgadora de instancia, al hecho de que el trabajador hubiese percibido el 100% de su retribución durante el periodo de I.Temporal.

Las mayores discrepancias se refieren a la indemnización por lucro cesante establecida en la Tabla IV del anexo entre 17.472,92 euros y 87.364,59 euros, que la sentencia de instancia rechaza argumentando que el actor habría percibido cuantías muy superiores en concepto de prestaciones de Seguridad Social.

Como ya declaró esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2011(Rec. 270/10 ), sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17-07-2007 , mantiene que: de los grandes apartados que integran una posible indemnización (daños corporales, daño emergente, lucro cesante y daños morales), la compensación por pérdida de ingresos profesionales ya está o debiera estar -en principio- fundamentalmente atendida por las prestaciones de la Seguridad Social (excepto en los supuestos que acto continuo indicaremos), las cuales actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva -asegurada- del empresario.

Significa ello que en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización por responsabilidad objetiva (prestaciones de la Seguridad Social), en la siguiente disyuntiva de aplicación:

a).- Bien sea para descontar su capital/coste del importe de una previa capitalización del lucro cesante, que es la solución que se impone en los supuestos que significan una excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de cotización inferior al salario real, Incapacidad Permanente fronteriza con el grado inmediatamente superior, dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables.

b).- Bien sea para descontar su importe mensual del verdadero lucro cesante en el mismo período de tiempo (salario percibido hasta el accidente), sin necesidad de capitalización alguna, que es la solución que también procede en los casos de discordancia salario/cotización y aquellos otros en los que se evidencia que la pensión no resarce la real pérdida de ingresos, al ser presumible que éstos no van a ser complementados con nueva actividad laboral, de difícil acceso en razón a las causas antes referidas; y

c).- En otros muchos supuestos -a determinar casuísticamente-, para excluir toda indemnización adicional por el concepto de lucro profesional cesante (cuando esté ya resarcido por las prestaciones), limitando -en este último caso- la responsabilidad indemnizatoria a los restantes apartados de daños (corporales, morales y emergentes).

Añadiendo a ello, en orden a la aplicación concreta de dichas disyuntivas, que por lo que se refería al supuesto en ella examinado, en el que si bien no había desfase alguno entre el salario real y la base de cotización, ni tampoco constaba acreditada pérdida alguna de expectativa laboral, ni parecía deducirse una especial dificultad de readaptación a otra actividad laboral, sin embargo se consideraba que la pensión reconocida por Incapacidad Permanente Total no indemnizaba satisfactoriamente la concreta pérdida de sus ingresos profesionales, puesto que dadas las circunstancias concurrentes, la discapacidad padecida no sólo quedaba referida a la profesión habitual, sino que, sin llegar a la Incapacidad Permanente Absoluta comprendía también otro elenco de actividades de carácter laboral en las que estarían comprometidas las facultades de las que adolecía, y siendo ello así se concluía entendiendo que: 'no parece adecuado que en tal contexto hayamos de presumir que sus posibilidades laborales le permitirán acceder a puestos de trabajo en los que obtener un 45% del salario percibido por la profesión para la que está declarado incapaz, para así alcanzar -con el 55% que le corresponde por la Incapacidad Permanente Total, hasta que su edad determine que se cualifique la prestación- el 100 por 100 de su pérdida retribución y obtener de esta forma su completa indemnidad. Antes al contrario, aunque se trate de inseguro terreno futurible, la Sala considera que a diferencia de la fijación del grado de discapacidad, en la que únicamente se valoran las secuelas orgánico-funcionales, a los efectos de determinar el importe del lucro cesante hay que atender también a las reales expectativas de contratación laboral (incluso atendiendo la situación del mercado de trabajo) y prescindir de teóricas posibilidades, por lo que concluimos que la reconocida prestación de Incapacidad Permanente Total no resarce al trabajador accidentado de su íntegro lucro cesante', concediendo en base a ello una indemnización adicional, aplicando al efecto las previsiones indemnizatorias contenidas en la Tabla IV, como «factores de corrección» de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes.

Consideraciones las indicadas directamente aplicables al caso que nos ocupa, en el cual, la caracterización de las lesiones padecidas por el actor, traducidas en la existencia de una artrodesis L1-L3, lumbalgia crónica, falta de fuerza en extremidad inferior izquierda, pérdida de movilidad del tobillo izquierdo menor del 50% y marcha con ligera flexión del tronco, estando limitado para realizar tareas que supongan mantenimiento de posturas estáticas, agacharse, adoptar posturas forzadas, correr, saltar, subir y bajar escaleras o caminara más de hora y medio o deprisa, determinan el que, prescindiendo de teóricas posibilidades sobre reales expectativas de contratación laboral, se entienda que en efecto concurren unas condiciones que, cuanto menos, dificultan considerablemente la obtención de un nuevo trabajo del cual obtener un 45% del salario que se venía lucrando en el ejercicio de la profesión habitual, y para el que ha sido declarado incapacitado, a efectos de totalizar el 100% de la retribución que se venía percibiendo, obteniendo así una perfecta indemnidad, lo que justifica el reconocimiento del derecho a una indemnización adicional.

Siendo ello así también debemos tener presente que la más reciente doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del T. Supremo de 22 de septiembre de 2008) aborda la problemática de compensación económica exclusiva de lucro cesante conceptuando el ámbito indemnizatorio social con una ideación de compatibilidad limitada entre las indemnizaciones civiles y las prestaciones sociales desde la variante de la protección social, como un sistema de sustitución de rentas salariales, de tal manera que sólo cabe la compensación homogénea, o descuento, entre lucro cesante de la indemnización y la prestación social correspondiente. Por ello el cálculo judicial de las indemnizaciones obliga a compensar cuantías homogéneas y a estructurar los descuentos, quedando descartado una compensación global sin matices, pero merced a esa compatibilidad limitada aplicando la variante de la compensación exclusiva de lucro cesante, en el sentido y forma de compensar las prestaciones de seguridad social por el reconocimiento en su caso del grado de incapacidad permanente total, sin aplicar factores de corrección y teniendo en cuenta la aplicación de las mejoras voluntarias. En suma no procede el abono de cantidad añadida por el concepto de lucro cesante si no se estudian circunstanciasespeciales que tampoco constan en autos.

QUINTO.-Lo anteriormente razonado determina la estimación parcial de los recursos en el sentido de fijar la indemnización total en 84.575,31euros, desglosada de la siguiente forma:

- 14.598,67 €, € por daños durante los días de baja.

- 1.459,86 € como factor de corrección del 10%.

- 64.923,98 € por secuelas físicas (no discutidas).

- 3.592,80 € por secuelas estéticas (no discutidas).

Todo ello incrementado con los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de Suplicación formulados por las representaciones Letradas de Zurich España Cia. De Seguros y Reaseguros, SA, la empresa Transformación y Ensamblajes Esgren SL y D. Norberto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 845/10, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar en 84.575,31 euros el importe de la indemnización, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. y consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0158 12 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.