Sentencia SOCIAL Nº 246/2018, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 42/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00246/2018

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2018 0000132

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000042 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Benjamín

ABOGADO/A:JOSE MANUEL GARCIA BLANCA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, Braulio

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ALBERTO JOSE SANCHEZ MONTEAGUDO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

S E N T E N C I A

En Albacete, a siete de junio de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Social Nº 2 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido seguidos ante este Juzgado bajo el Número 42/18, a instancia de D. Benjamín, asistido del Letrado D. José Manuel García Blanca contra la empresa Román Ballesteros Jiménez, asistida por el Letrado D. Alberto José Sánchez Monteagudo, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de enero de 2018, tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se declare que la empresa demandada ha despedido al trabajador, siendo éste un despido improcedente, con las consecuencias legales en orden a dicha declaración, que se establecen en el abono de una indemnización conforme a los módulos y topes establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, o en su caso, a que readmita el trabajador en su anterior puesto de trabajo y en idénticas condiciones salvo la adaptación del puesto de acuerdo a lo previsto en el Convenio Colectivo, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para la celebración del acto del Juicio, se procedió finalmente a la celebración del mismo el día 29 de mayo de 2018, compareciendo las partes, que expusieron por su orden, los hechos y fundamentos de Derecho que estimaron aplicables, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación llevada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, D. Benjamín, con D.N.I. nº NUM000 venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Román Ballesteros Jiménez, con una antigüedad de 11 de enero de 2007, con categoría profesional de Peón y un salario de 1.154,70€, con inclusión de pagas extraordinarias (nóminas del trabajador, aportadas al ramo de prueba de la parte demandada). El centro de trabajo del actor se encontraba en La Gineta (Albacete), calle Camino Real nº 86. El trabajador es fijo de plantilla, siendo su jornada a tiempo completo, no ostentando cargo representativo alguno (documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en contratos de trabajo).

El Convenio Colectivo de aplicación es el del Campo de la provincia de Albacete, aportado por las partes a sus ramos de prueba.

SEGUNDO.-El actor sufrió un accidente de trabajo, siendo dado de baja médica con fecha 15 de octubre de 2015, situación en la que permaneció hasta el 9 de noviembre de 2016, iniciándose expediente de incapacidad permanente ante la Seguridad Social nº NUM001 de fecha 9 de mayo de 2017, demorándose la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo máximo de seis meses (documentos números 2 y 3 y grupo de documentos nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

Al recibir la empresa Román Ballesteros Jiménez notificación de la demora de la calificación del expediente de incapacidad permanente incoado al trabajador, la empresa demandada procedió a dar de baja al trabajador con fecha 8 de mayo de 2017 (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada, dictándose resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el reconocimiento de baja, baja por agotamiento de I.T. (documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

El actor mediante Resolución de fecha 15 de diciembre de 2017 de la Dirección Provincial del INSS fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Peón ganadero en explotación de porcino, por contingencias profesionales, con una pensión de 634,03€, con efectos económicos de 15 de diciembre de 2017, situación de incapacidad revisable por agravación o mejoría a partir del día 16 de noviembre de 2018 (documentos aportados junto con el escrito e demanda, resolución del I.N.S.S. declarando la incapacidad en grado de total para la profesión habitual, documento de cuantía de la pensión, dictamen propuesta del E.V.I. y documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

En el dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 16 de noviembre de 2017, se recoge que la profesión del trabajador es la de Peones ganaderos en explotaciones de porcino, profesión habitual para la que fue declarado incapacitado permanente total (documento aportado junto a la demanda).

TERCERO.-D. Benjamín presentó papeleta de conciliación sobre despido ante la UMAC por despido (documento nº 2 de su ramo de prueba) siendo celebrado el acto de conciliación el día 8 de febrero de 2018, que termino con resultado de sin avenencia(documento nº 3 de su ramo de prueba).

CUARTO.-Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2017, el actor había presentado demanda de despido solicitando la declaración como nulo y no ajustado a derecho, el despido del que había sido objeto el aquí actor y con ello procediese a readmitirle a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían en el momento del despido o, subsidiariamente, reconocer la improcedencia, procediendo en este caso a la readmisión anterior, o a indemnizarle a razón de 45 días por año trabajado, y en cualquiera de ambos casos al abono de los correspondientes salarios de tramitación (documento nº 12 de la demanda). La demanda se basaba en el hecho de que el día 11 de agosto de 2017, el trabajador recibió un requerimiento de la Seguridad Social por impago de unas cuotas, por lo que solicitó y recibió informe de vida laboral en el que consta a baja por parte de la empresa en Seguridad Social con la fecha de 8 de mayo de 2017, actuaciones de la empresa que la representación del actor consideraba un despido nulo o improcedente.

La demanda de despido recayó en el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, que la admitió por decreto de fecha 10 de octubre de 2017, señalándose los actos de conciliación y juicio para el día 12 de febrero de 2018. Por decreto de fecha 12 de febrero de 2018 se tuvo por desistido a D. Benjamín de su demanda de despido frente a la empresa Román Ballesteros Jiménez (documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada).

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, D. Benjamín, acción de despido para que se declare la improcedencia del despido que entiende producido porque la empresa demandada no ha procedido a adaptar el puesto de trabajo que hasta la fecha tenía el trabajador con arreglo a las limitaciones propias de la incapacidad que padece, pues por la empresa demandada ni se ha llevado a cabo dicha adaptación ni tampoco comunicación alguna en orden al reingreso del trabajador en otro puesto de trabajo acorde con su capacidad laboral. En el acto de la vista la parte actora modifica el salario señalado en la demanda de 2203,53€, alegando que el salario para este procedimiento es de 1.154,70€, tal y como deriva de la documental aportada, sin perjuicio que en otros procedimientos el salario sea otro.

La parte demandada, la empresa, Román Ballesteros Jiménez se opone a la demanda, alegando en primer lugar las excepciones de caducidad de la acción y prescripción, al haber transcurrido los veinte días previstos para ejercitar la acción de despido, ya que la parte actora ya presentó demanda de despido el 18 de septiembre de 2017, que se tramitó ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de la que desistió el 10 de febrero de 2018. Se alega también la excepción de falta de legitimación pasivade la empresa demandada, al no mostrarse por el empleador manifestación de extinción de la relación laboral, sino una suspensión del contrato de trabajo por haber transcurrido los plazos en I.T. y ahora encontrarse en situación de Incapacidad Permanente revisable. Igualmente se alega que la demanda adolece de defecto de acta de conciliación previa, al no haberse aportado el acta de conciliación previa, previsto en el artículo 80 de la LRJS, por lo que entiende la demanda debe ser archivada. En cuanto al fondo del asunto se opone a la demanda, al carecer la misma de fundamento. Se alega que el actor no es especialista como se dice en la demanda, que el salario que se dice en la demanda es uno, y ahora en el acto del juicio es otro distinto, siendo el salario el que consta en las nóminas del trabajador que están firmadas por éste. Manifiesta que no existe despido, que la empresa cotizó por el trabajador durante 19 meses, estando el demandante en situación de I.T., recibiendo notificación de la Seguridad Social en la que se hacía constar que podía dejar de cotizar, y aun así se siguió cotizando. La demanda carece de soporte legal.

Por la representación del actor se contesta a las excepciones opuestas, alegando respecto a la caducidad o prescripción que, la parte demandada mezcla dos procedimientos, el del Juzgado nº 1 se interpuso por otro Letrado y era una demanda por despido por baja en la cuenta de cotización del demandado, desistiendo el Letrado del actor por motivos que se desconocen, mientras que en este procedimiento se impugna la decisión de la empresa de no reincorporación al trabajador tras la declaración de Incapacidad Permanente Total, entendiendo que la empresa en base al artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, el del Campo, debería haber reincorporado al actor. En cuanto a la prescripción alegada, no opera en el procedimiento de despido, donde solo opera la caducidad. No existe ninguna maquinación fraudulenta en la interposición de la demanda, la causa del despido que recayó en el Juzgado nº 1 nada tiene que ver con la que aquí nos ocupa. En cuanto a la falta de agotamiento de la vía previa, se alega que se interpuso la demanda y se aportó la demanda de conciliación con la demanda presentada ante los Juzgados de lo Social, con lo que se da por cumplido el trámite y así consta en el decreto de admisión de la demanda, y va a acompañar el acta de conciliación, además la norma no exige la certificación sino el intento. En cuanto a la falta de legitimación pasiva, se alega que es una cuestión de fondo.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes que ha sido concretada en los hechos probados.

TERCERO.-En primer lugar por lo que respecta a las excepciones opuestas de caducidad de la acción y prescripción, cabe decir que ciertamente se presentó otra demanda de despido en septiembre de 2017, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, en la que se demandaba por el aquí actor a la empresa demandada por despido improcedente, por la baja del actor en la cuenta de cotización, demanda de la que el actor desistió en fecha 18 de febrero de 2018. Mientras que la demanda que nos ocupa, también de despido, es presentada tras la declaración del actor como incapacitado permanente total para la profesión habitual, el 15 de diciembre de 2017, entendiendo que es un despido improcedente, al no haberle adaptado tras dicha declaración, por parte del empresario el puesto de trabajo del Sr. Benjamín; demanda que se presenta el 18 de enero de 2018, en el Decanato de los Juzgados de Albacete, por tanto en el plazo de los veinte días, teniendo en cuenta la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual lo fue el 15 de diciembre de 2017, no constando la notificación al actor, que sería posterior a esta fecha, accionando en plazo la solicitud de despido. Por lo que, en consecuencia, procede desestimar la excepción de caducidad de la acción. En cuanto a la prescripción, esta excepción está prevista en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y no opera en el despido.

Se opone también la falta de agotamiento de la vía previa. El artículo 80.3 de la LRJS establece que 'a la demanda se acompañará la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación, o de haber transcurrido el plazo exigible para su realización sin que se hubiesen celebrado, o del agotamiento de la vía administrativa, cuando proceda...'.En el supuesto que nos ocupa la parte actora presentó demanda de conciliación (documento nº 2 de su ramo de prueba) haciéndose constar en el hecho quinto de la demanda rectora de las presentes actuaciones, que se estaba pendiente del señalamiento y celebración del acto de conciliación, a resultas del cual se estaría y se comunicaría oportunamente al Juzgado. En consecuencia, se acompañó con la demanda la documentación de la que se disponía, la demanda de conciliación, al no haberse señalado el acto de conciliación a la fecha de la presentación de la demanda, el cual se celebró el día 18 de febrero de 2018, aportándose el acta de conciliación sin avenencia, en el acto de la vista (documento nº 3). Por todo ello, la vía administrativa previa se encuentra agotada.

La falta de legitimación pasiva es una excepción que, en el caso de autos, va indisolublemente unida al fondo del asunto.

CUARTO.- Así las cosas entrando en el fondo del asunto, hay que precisar en primer lugar que:

1ª.- El art. 48 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) regula los supuestos de suspensión del contrato de trabajo 'con reserva de puesto de trabajo'; y en el número 2 del mismo dispone lo siguiente: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

El art.45-1-c) del Estatuto de los Trabajadores declara que es causa de suspensión del contrato de trabajo la 'incapacidad temporal del trabajador'; y, según dispone el art. 48-1, en tal caso 'al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado'.

Ahora bien, según se acaba de ver el art. 48-2 establece una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral, derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, y en esa prórroga persiste la reserva de puesto de trabajo.

A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes, según declara la Sentencia del TS de fecha 31 de enero de 2.008 (RJ 20081622):

a) Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b) Que sea previsible que el trabajador, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo.

Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c) Además, todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró al trabajador en situación de Invalidez Permanente Total, Invalidez Permanente Absoluta o Gran Invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal.

Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra 'a juicio del órgano de calificación' de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de la misma Sala IV de 17 de julio del 2001 (RJ 2002578), poniendo en relación este artículo con el art.143 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) (RCL 19941825), arts. 3 (LA LEY 3077/1995), 6 (LA LEY 3077/1995) y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (LA LEY 3077/1995) (RCL 19952446), y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996263, 456); habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo, que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad 'de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 28 mayo 2009 (LA LEY 167264/2009), recurso núm. 2341/2008. (RJ 20094552) es clara al decir que '.... El art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), (que procede de la ley 42/1994 de 30 de diciembre (LA LEY 4498/1994) de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que reguló en su art. 36 'los efectos en la relación laboral de las situaciones de incapacidad temporal e invalidez permanente' y cuyo contenido pasó, en virtud de la autorización de su núm. 3, al vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores) dispone que ' en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente '....'Es evidente que este precepto, como ya señalamos en la sentencia de 17-7-01 (RJ 2002578) (rcud. 3645/00) dictada por todos los Magistrados de esta Sala, estableció una excepción a la regla general que contenía el apartado e) del art. 49 ET (LA LEY 1270/1995), versión de la Ley 8/1980 (LA LEY 496/1980), y que prescribía que 'el contrato de trabajo se extinguirá... por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador' (a la que el Texto Refundido de 1.995, añadió 'sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 48.2').

Y como tal excepción, el periodo de suspensión, que comienza a contar, lógicamente, a partir de la fecha en que alcanza firmeza la resolución que declara al trabajador en situación de invalidez permanente, concluye, inexorablemente y sin posibilidad de extensión alguna, dos años después de dicha fecha.

En este mismo sentido ya se había pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 2573/2008 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 27 marzo. Recurso de Suplicación núm. 9505/2007. (AS 20081642). Que a su vez se basó en el contenido de la STS 17/7/2001 (RJ 2002578) que exponía que «el art. 48.2 ET (LA LEY 1270/1995) (RCL 1995997) en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente, en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'.

Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS (LA LEY 2305/1994). (RCL 19941825), puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET (LA LEY 1270/1995) se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS (LA LEY 2305/1994).

Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral yuna declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral».

Tal suspensión de la relación laboral ante el supuesto de probable mejoría se establece expresamente por la norma por un plazo de 'dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente', en una expresión completamente clara que no puede inaplicarse mediante una interpretación que no recoja lo que con toda claridad dispone, que es que para la empresa la obligación de reserva del puesto de trabajo por consecuencia de la suspensión de la relación laboral que la norma impone en tales supuestos, dura un plazo de dos años desde la declaración inicial de incapacidad, como excepción a la norma general de que la declaración de incapacidad permanente total o absoluta produce la extinción del contrato ( art. 49.1 e) ET (LA LEY 1270/1995)).

Más allá de este plazo sin que se haya declarado por revisión la ausencia de incapacidad, ya no hay suspensión del contrato ni en consecuencia reserva del puesto de trabajo, de manera que no cabe imponer ya a la empresa obligación más allá del plazo legal, porque ello contraviene claramente el precepto. La empresa sabe que, en tales casos de declaración de incapacidad permanente con probabilidad de revisión por mejoría, el contrato no queda extinguido, como ocurre normalmente cuando la revisión es meramente posible, sino que queda suspendido, y que tal suspensión dura exactamente un plazo de dos años desde la fecha de la resolución en que se declaró la incapacidad. Extender la obligación de reserva del puesto más allá del plazo de dos años, y en caso de no hacerlo imponer una indemnización como si de despido se tratara, contradice directamente el mandato legal, y atenta a la seguridad jurídica, por lo que no puede ser aceptada.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 2573/2008 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 27 marzo Recurso de Suplicación núm. 9505/2007. (AS 20081642), el Instituto Nacional de la Seguridad Social deberá cuidar especialmente de que en tales supuestos las revisiones queden resueltas, y no meramente iniciadas, dentro del plazo legal de dos años, a fin de que el trabajador pueda interesar la reincorporación a su puesto de trabajo dentro del plazo de dos años fijado legalmente, de modo que el incumplimiento del plazo pueda acarrear las consecuencias legales previstas para el caso de producción de daño a tercero.

La representación de D. Benjamín entiende en el supuesto que nos ocupa que, debe entrar en juego el artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, el de trabajo del Campo de la provincia de Albacete, que prevé 'la adaptación del puesto de trabajo cuando un trabajador quedará discapacitado por accidente de trabajo o por otra causa, se reconvertirá su puesto de trabajo o se acoplará a un nuevo puesto con arreglo a sus condiciones'.

QUINTO.-Pues bien, en el caso de autos, es preciso partir de los siguientes datos fácticos:

1º.-Que el trabajador D. Benjamín es trabajador fijo a tiempo completo desde el 11 de enero de 2007, como peón en la empresa Román Ballesteros Jiménez, tal y como se deduce de sus nóminas y del dictamen propuesta del EVI, así como de la declaración por la Dirección Provincial del I.N.S.S. como incapacitado Permanente Total para su profesión habitual de peón ganadero en explotaciones de porcino, hecho corroborado también por el representante legal dela empresa, D. Braulio. Por tanto, no es especialista como dice la parte actora.

2º.- El trabajador sufrió un accidente laboral en octubre de 2015, iniciando un proceso de I.T. que se prolongó desde 15 de octubre de 2015 hasta el 9 de noviembre de 2016, durante los que la empresa demandada vino cotizando por él.

3º.- Con fecha 8 de mayo de 2017 ante la demora en la calificación de la incapacidad, la empresa dio de baja al trabajador Sr. Benjamín (documento nº 4 de la demanda).

4º.- Por la Dirección Provincial del INSS, se declaró a D. Benjamín Incapacitado Permanente Total para la profesión habitual de peón, en explotación de porcino, por contingencias profesionales, con una pensión de 634,03€, con efectos económicos de 15 de diciembre de 2017, situación de incapacidad revisable por agravación o mejoría a partir del día 16 de noviembre de 2018 (documentos aportados junto con el escrito de demanda, resolución del I.N.S.S. declarando la incapacidad en grado de total para la profesión habitual, documento de cuantía de la pensión, dictamen propuesta del EVI y documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

Pues bien, respecto de la aplicación del artículo 48.2 del Estatuto Laboral, es preciso dejar sentado que la Resolución del Director Provincial del I.N.S.S. de fecha 15 de diciembre de 2017, que declara al actor afecto de una incapacidad permanente total, y el Dictamen propuesta del EVI de fecha 16 de noviembre de 2017, contempla que la incapacidad permanente reconocida va a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría o agravación que permita su reincorporación al puesto de trabajo, tal como aquel artículo exige, ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores).

De forma que, la revisión, por agravación o mejoría, del estado invalidante que a partir de 16 de noviembre de 2018 en las Resoluciones referidas se contemplaba, será definitiva o podrá dar lugar a la incorporación del actor a su puesto de trabajo si hubiese una mejoría, puesto de trabajo que tiene reservado.

Y por tanto, resulta de aplicación el motivo de suspensión del contrato de trabajo, alegada por la parte demandada como motivo de oposición, por cuanto nos encontramos en presencia del supuesto contemplado en el art. 48.2, pudiendo por tanto derivar sus consecuencias. Así, el trabajador tiene suspendido su contrato de trabajo al haber sido declarado incapacitado permanente total para la profesión habitual de peón, y será revisado por agravación o mejoría a partir del 16 de noviembre de 2018. Y mientras que se encuentre en esta situación transitoria, al no ser dicha situación definitiva, sino susceptible de revisión por agravación o mejoría, no puede entrar en juego el artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, hasta tanto en cuanto, en su caso, se produzca la revisión prevista y dependiendo de su resultado, al estar suspendido su contrato de trabajo.

Y en el supuesto concreto de autos, a tenor de los hechos probados de la presente resolución, queda acreditado que no existe un acto expreso de la empresa demandada del que pueda derivarse la extinción de la relación laboral, ya que no está acreditado que se haya producido un despido, negando la parte actora la existencia de despido, así como la ruptura del vínculo contractual, alegando que la situación en que actualmente se encuentra el actor, es la de suspensión de su contrato de trabajo con reserva de dicho puesto hasta que se produzca la revisión por agravación o mejoría de la situación de incapacidad permanente en la que se encuentra, a partir del día 16 de noviembre de 2018. Por lo que, por todo lo argumentado, procede la desestimación de la demanda.

De tal modo que, la situación de baja en la Seguridad Social acaecida al demandante, viene dada por la declaración de invalidez permanente total, por resolución de la entidad gestora, resolución que tiene fuerza ejecutiva, en cuanto al cese en la prestación de servicios, que lleva como consecuencia directa la cesación en la cotización a la Seguridad Social por parte de la empleadora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de D. Benjamín, asistido del Letrado D. José Manuel García Blanca contra la empresa Román Ballesteros Jiménez, asistida por el Letrado D. Alberto José Sánchez Monteagudo, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa ésta última de los pedimentos formulados de contrario.

Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.

En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0042/18, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0042/18, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia:

IBAN ES55

Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta

0049 3569 92 0005001274.

Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0042 18.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.