Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
DIRECCION000
SENTENCIA: 00246/2019
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE DIRECCION000
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE DIRECCION000 )
Tfno:985176285-985176197
Fax:985176618
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Equipo/usuario: CAG
NIG:33024 44 4 2018 0000651
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000161 /2018
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Pura
ABOGADO/A:JUAN CARLOS DÍAZ CASTELLANOSPROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, FOGASA , Reyes
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA , JAVIER ALADINO CASTIELLO VAZQUEZPROCURADOR:, ,GRADUADO/A SOCIAL:, ,
SENTENCIA Nº246/2019
EnGIJON, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º161/2018, sobre Despido instado por Dña. Pura representada por el Letrado D. Juan Carlos Díaz Castellanos frente a Dña. Reyes representada por el Letrado D. Javier Castiello Vázquez, FOGASA y con citación del MINISTERIO FISCAL, que excusó su presencia, teniendo en consideración los siguientes:
Antecedentes
ÚNICO.-Con fecha 22 de marzo de 2018 la arriba mencionada presentó demanda denunciando la improcedencia del despido del que había sido objeto y solicitando la declaración de improcedencia del mismo. Citadas las partes para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2018 comparecieron las partes. Se propusieron pruebas y fueron admitidas las declaradas pertinentes. Se acordó la suspensión de las actuaciones en tanto la parte actora presentaba querella sobre la autenticidad de un documento, lo que hizo permaneciendo la suspensión hasta el sobreseimiento de la causa, en concreto por no constar originales de la documentación aportada y no poder efectuar le cotejo de letras.
Se reanudó el plazo para dictar Sentencia en fecha 28 de mayo del año en curso.
Hechos
PRIMERO.-La actora venía prestado servicios para la demandada con un contrato de trabajo de duración indefinida desde el 29 de agosto de 2016 con categoría de Oficial de Peluquería, estableciéndose en aquel una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales.
La base de cotización del mes de enero de 2018 ascendió a 582,90 euros.
SEGUNDO.-En fecha 17 de febrero de 2018 recibió misiva con el siguiente contenido:
' DIRECCION000 , 17 de Febrero de 2018
Doña Pura :
La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario por cometer una infracción de carácter muy grave conforme el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 35.9) del Convenio colectivo de trabajo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios, (Código de Convenio nº 99010955011997).
Los motivos de dicha decisión y que justifican el despido disciplinario son los siguientes:
-La falta de aseo y limpieza que provoca reiteradas quejas de los clientes del establecimiento. Las faltas de aseo en las que se la amonestó verbalmente han sido en los días 14/12/2017, 17/01/2018, la última falta de este tipo, que viene siendo habitual, se produce el 15/02/2018 cuando acude al centro de trabajo con el cabello sucio.
-Abuso de confianza con algunos clientes solicitando dinero prestado para fines personales. Alicia , importe 50 € el día 10/04/2017 y Claudia , importe de 50 € el día 19/12/2017. Estas peticiones se realizaron mientras la empresaria no estaba presente en el centro de trabajo.
-Abuso de confianza con una clienta, Araceli , ofreciéndose a comprar unas horquillas a la venta en Comercial Astur, solicitando 30 € a la clienta y posteriormente no se hace entrega ni del producto, ni del dinero. Hasta meses después de ocurrir este hecho, en el que la clienta finalmente se quejó a la empresaria de no haber recibido la diadema que usted le había prometido, y es cuando usted devuelve el importe a la clienta bajo petición de la empresa. La devolución de importe se produce el día 22/12/2017 cuando la clienta acude a la peluquería y comenta el hecho con la empresaria.
-Su compañero sentimental hace presencia en el centro de trabajo, éste manipula la agenda de citas, realizando modificaciones a su antojo, y dibujos no apropiados en una herramienta de trabajo que es fundamental para llevar el orden del negocio. El jueves 23/11/2017.
Conforme a lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se le adjunta la nómina correspondiente al mes de Febrero de 2018 hasta el día de hoy, en que cesa sus servicios, y el finiquito en el que se incluyen las vacaciones no disfrutadas (5 días).
Firma el presente escrito en la fecha arriba indicada y conforme.'
TERCERO.-Consta como primer informe de embarazo el de 23 de febrero de 2018; no consta que en el centro de trabajo se tuviese noticia por las clientas del estado de la trabajadora hasta entonces.
Fundamentos
PRIMERO.-Ataca el despido operado la actora considerando que debe ser declarado nulo pues tiene su origen exclusivo en su situación de embarazo conocido por la empleadora, considerando que debe ser calificado como nulo, o subsidiariamente improcedente por no ser ciertos los hechos que refleja la carta. Anuda una reclamación de cantidad pues afirma desarrollar una jornada completa en lugar de la parcial contratada.
SEGUNDO.-La carta transcrita en hechos probados describe unos hechos que la parte empresarial no ha logrado acreditar. Pero es más, difícilmente puede fundar un despido cuando en modo alguno cumple con la exigencia de tipicidad que legalmente se requiere: cita el artículo 35.9 del Convenio de aplicación que refiere como falta grave 'las riñas y pendencias frecuentes con compañeros de trabajo', en nada apreciables en las conductas descritas en la misiva. Ha traído testigos que no son en ningún caso las personas que directamente allí menciona, prueba que debe exigírsele; trae a otras que dicen haber observado hechos allí descritos en los que se vieron envueltas según relata la carta otras clientas (petición de dinero y encargo de compra de abalorios) y sin embargo no comparecen a declarar. Tampoco la entrada en el establecimiento del compañero sentimental ha quedado probada ni mucho menos esa falta de aseo cuando lo descrito por los testigos habla de una falta de acicalamiento que poco tiene que ver con aquélla que por su trascendencia determina nada menos que un despido.
Pero la trabajadora va más allá y entiende que su situación de embarazo hace que el acto extintito sea nulo. Efectivamente, la protección que a las mujeres embarazadas dispensa la legislación hace recaer en la empresa la prueba de la ausencia de actor discriminador y vulnerador de derechos fundamentales. Y en un supuesto de contratación temporal el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en Unificación de Doctrina en Sentencia 196/2015 para decir lo que sigue: El recurso debe ser estimado pues la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que no hace sino reiterar la ya formulada en otras sentencias anteriores dictadas por esta Sala (SS de 17/10/2008,R. 1957/2007 ; 16/1/2009, R. 1758/2008 ; 17/3/2009, R. 2251/2008 , y varias más), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21/7 , en un caso de despido de trabajadora embarazada, con argumentos que,mutatis mutandis,son perfectamente aplicables al caso de la trabajadora que viene disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida. Y, en efecto, así se ha hecho ya en varias sentencias de esta Sala, como en la de 16/10/2012 (R. 247/2011 ) y en la de 25/2/2013 (R. 1144/2012 ), que se aporta como contradictoria. Esa extrapolación de la Doctrina Constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: ' 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadorasembarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derechoa la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... ' ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre''.
La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5.b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunala quoconsideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art.55.5,b) del ET - con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo'.
El acto extintivo no puede ser considerado si no como un despido y por aplicación de lo dicho la calificación debe serlo al no poder decir que es procedente, de nulo.
No puede por el contrario considerarse acreditado que el despido haya sido motivado directamente por la situación de embarazo de la actora, pues a través de las testificales propuestas y sobre todo de la documental médica se desprende que el despido tuvo lugar días antes de la consulta médica y que al menos en el entorno del centro de trabajo era desconocido. No puede considerarse que la decisión haya tenido como fundamento último la situación personal de la demandante ni que se haya tomado como represalia.
Ello ya de por sí excluiría la posibilidad del abono de una indemnización complementaria, la cual aún con tal vulneración tampoco cabría conceder, ya que si bien efectivamente los daños morales son indemnizables en tales situaciones, los mismos no derivan propiamente de la infracción en sí de un derecho fundamental, sino de la afectación que la situación haya producido en la personal de la trabajadora, por lo que los daños deberán ser objeto de acreditación, bien vía directa, bien indiciariamente por deducirse de una situación que haya afectado a la dignidad personal de la trabajadora en un grado mínimamente relevante, o porque haya producido una incidencia apreciable en su vida personal o familiar; no pudiendo por el contrario deducirse el daño del solo hecho de la declaración de la nulidad del cese, cuyas consecuencias se entienden reparadas a medio de la readmisión y del abono de los salarios de trámite, ya que en otro caso todos los despidos que fuesen declarados improcedentes o nulos conllevarían por esa sola declaración el derecho a percibir una indemnización, que además se establecería sin base ni criterio alguno si se desligase de la prueba del daño.
Finalmente, en cuanto a la realización de jornada completa, no puede considerase probada su realización pues ninguna prueba fidedigna se ha practicado que permitan concluir con su realización.
Fallo
Estimo en parte la petición principal efectuada en la demanda presentada por Dña. Pura frente a Dña. Reyes y declaro el despido sufrido por la trabajadora el 17 de febrero de 2018 como un despido nulo con obligación de readmisión y abono de los salarios dejados de percibir a razón de 19,43 euros diarios, sin perjuicio del descuento por prestaciones o salarios percibidos durante dicho período.
Absolver al fondo de Garantía salarial sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente le incumba.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen
Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de Cuenta Expediente 2768/0000/65/0161/18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la misma Cuenta Expediente la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.- En Gijón a siete de junio de dos mil diecinueve, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.
