Sentencia Social Nº 2460/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1864/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2460/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciséis de Diciembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1864/2015 , interpuesto por INSS contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA, en fecha 11/03/15 confirmado en reposición por otro de 09/04/15, en Autos núm. 169/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Josefina en reclamación sobre incapacidad permanente, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/04/12 confirmada por la Sala de lo Social del TSJA de Granada en Recurso núm. 1980/12 , recurrida en Casación, recurso que fue estimado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16/12/13 .

Segundo.-Que en trámite de ejecución de Sentencia se dictó Auto en fecha 11/03/15 por el que se desestimaban las razones aducidas por el INSS.

Tercero.-Que contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición dictándose nuevo Auto de fecha 09/04/15 confirmando la resolución recurrida.

Cuarto.-Notificado este último Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la entidad Gestora, alegando al amparo del art. 193.c LRJS infracción de los arts 7 del RD 84/1996 de 26 de enero en relación con el art. 2 del Decreto 2530/1970 y 137.1 y 141.1 1 de la LGSS , que estima cometidas por considerar en definitiva, que deben descontarse los periodos en que el actor estuvo dado de alta en el RETA que son de 23.2.13 al 11.3.2013 y 7.3.2012 al 29.5.2012 y ello por cuanto al estar en alta en dicho régimen, para ejercer la misma profesión por la que le fue reconocida una Incapacidad permanente, existe una incompatibilidad durante dicho período. Alta añade, que al ser un acto administrativo por el cual la TGSS reconoce a la persona que inicia una actividad, su inclusión en el correspondiente Régimen de la S. Social permite presumir, que se incorpora al trabajo y que por lo tanto, percibe un salario como consecuencia del mismo. Siendo los ingresos incompatibles con las cantidades percibidas por la prestación de incapacidad permanente, lo contrario provocaría un enriquecimiento injusto por parte del trabajador.

Previamente es de hacer constar, que la actora de litis fue declarada en situación de IPT para su profesión de autónoma de peluquería por Sentencia del Juzgado de lo social 4 de esta ciudad de fecha 26-4-2012 , que recurrida en suplicación fue confirmada por otra de esta Sala de fecha 14.11.2012 y que recurrida en casación, dió lugar a STS 16.1.2013 que estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el M. Fiscal acabó declarando, que la base reguladora de la pensión que tiene reconocida la actora de litis por IPT derivada de E.C ascendía a 583,44e/mes. Por otro lado debe dejarse constancia igualmente, que el debate ahora suscitado en sede de ejecución de sentencia, lo es en relación al período 7.3. a 29.5.2012, como reconoce el Auto de que trae causa el presente recurso y se desprende, de la propia liquidación en su día efectuada por la Entidad Gestora recurrente folio -172-, así como del escrito consecuencia de la misma presentada por la contraria mostrando su disconformidad con tal descuento -folio 176-.

Sentado lo anterior, en relación a la extemporaneidad de tal descuento, que opone la recurrida en su impugnación y que ya trató el Auto de instancia, por considerar que el INSS debió en el acto de juicio discutir los efectos económicos de una posible Sentencia estimatoria, pues ya en ese momento conocía la Entidad Gestora que la actora estaba de alta en el RETA, por lo que no cabe que en ejecución de una Sentencia que es firme se trate de discutir un hecho que fue pacífico en el acto del juicio, pues conlleva indefensión para la misma. De la jurisprudencia al respecto, se hace eco la más reciente Sentencia del T. Supremo de 18-9-2013, rec. 3101/2012, razonando en lo que ahora interesa lo siguiente: 'A) En la ya citada sentencia de contraste de fecha de 11 de julio de 1996 (rcud. 4067/1995 ), mencionada es las posteriores de 17 de septiembre de 1998 (rcud. 489/1998 ) y 5 de diciembre de 2007 (rcud. 5073/2006 ), la Sala señala que : 'La cuestión ha sido unificada por esta Sala en sentencia de 11 de julio de 1996, recurso 4067/1995 , que con apoyo en otra sentencia de 10 de julio de 1995 sentó como doctrina la de que: 'si el fallo de la sentencia que se trataba de ejecutar establecía que el actor debía percibir la pensión desde una determinada fecha, la resolución recurrida, dictada en ejecución de la sentencia estaba vinculada por dicho pronunciamiento, que no podía variarse en ejecución para establecer que el abono sólo se producía desde una fecha posterior a dichos efectos económicos de la prestación, pues estaba claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que de esta forma se contravenía lo ejecutoriado para el período decidido por la sentencia, es decir hasta la fecha en que se presentó la demanda, que es el momento en que se produce el efecto de la litispendencia y queda precisado el objeto de la litis, sin embargo, la situación es distinta, a partir de la fecha de la presentación de la demanda, pues las condenas de futuro están siempre condicionadas a la subsistencia de las condiciones determinantes de las mismas, y esa subsistencia puede ser controlada, al menos en sentido negativo, en la ejecución, respecto a los hechos futuros que la sentencia no pudo contemplar, aunque hubiese podido examinar estos hechos en una proyección temporal anterior si se hubiesen introducido y acreditado en el proceso'.

B) Con respecto al pago de una pensión reconocida en sentencia, es doctrina de la Sala (STS 28-06-1993 (RCUD 2475/1992 ) 14-05-2002 (RCUD 3141/2001 ) la de que : 'la condena al pago de una pensión es, en principio, una condena al abono de una cantidad no definida, pues se trata, en realidad, de múltiples pagos periódicos que sólo están delimitados en el periodo anterior a la fecha de la sentencia, pero no hacia el futuro, con lo que la condena queda abierta y es indefinida'.

C) En supuesto -al igual que el aquí enjuiciado- de ejecución de sentencia declarativa de Incapacidad Permanente Total, la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 1995 (RCUD 578/1995 ), en su fundamento jurídico cuarto, tras examinar la infracción jurídica denunciada en el recurso - artículos 238-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , 135-4 y 138 de la Ley General de Seguridad Social, 24-3 de la Orden Ministerial de 15-4-69 y 2 del Real Decreto 1.071/1984, de 23 de Mayo -, razonaba que : 'La censura jurídica que se deja expuesta no merece una favorable acogida, por la evidente razón de que en trámite de ejecución de sentencia no pueden ni deben plantearse aquellas cuestiones nuevas, susceptibles de alterar los términos del fallo judicial en trance de ejecución, que pudieron y debieron ser alegadas y discutidas en la fase cognición del juicio. Si, efectivamente, el trabajador declarado en situación de Invalidez Permanente Total se mantuvo, durante la tramitación del correspondiente administrativo, en el desempeño de su profesión habitual y, por tal razón, percibió salarios durante el período al que, luego, se retrotrae la declaración de invalidez, ello, podrá ser objeto del pertinente reintegro a favor de la Entidad Gestora o Servicio Común de la Seguridad Social, pero no puede incidir en la ejecución de la sentencia de Invalidez Permanente obtenida, la que ha de cumplirse en sus propios términos, según previene el artículo 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .'

D) A la misma conclusión de que en la fase de ejecución de sentencia dictada en proceso de seguridad social no cabe introducir descuentos no autorizados por la sentencia, llega esta Sala en la sentencia de 30 de enero de 2003 (RCUD 2064/2002 ), así como en la posterior de 16 de mayo de 2007 (RCUD 989/2006), tras recordar que : 'Ya dijimos en nuestra sentencia de 8-3-02 (rcud 1556/01 ) que: 'por imperativo de lo establecido en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , las sentencia firmes 'se ejecutarán en sus propios términos', lo que impide su rectificación, aunque sean erróneas o contrarias a las normas legales salvo por el cauce de la interposición de los pertinentes recursos que contra las mismas se puedan entablar. Por lo que si la parte perjudicada las acepta al no formular recursos y adquieren firmeza, no puede pretender que en la ejecución de sentencia se rectifiquen esos errores que se han producido, pues además, la inmutabilidad de las sentencias firmes integra el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que, si el órgano judicial modifica la parte dispositiva de una sentencia fuera del cauce del correspondiente recurso, vulneraría ese derecho fundamental del justiciable, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999 (número 106/99 )'

Con lo que en el presente caso y aun cuando ni en demanda ni en la sentencia de instancia se hace mención alguna a la fecha de efectos de la prestación interesada y luego reconocida, visto el período a que se contrae el conflicto, bien pudo haber alegado la Entidad Gestora en el acto del juicio (19.4.2012) como aduce la impugnante, que la contraria permanecía de alta en el RETA, por lo que de estimarse su pretensión habría de descontarse tal período, lo que no hizo. Estando además ante un período anterior a la fecha de la sentencia y no posterior, como es el supuesto contemplado por las Sentencias del Alto Tribunal ( STS 28-06-1993 (RCUD 2475/1992 ) 14-05-2002 (RCUD 3141/2001) en cuanto declaran que : 'la condena al pago de una pensión es, en principio, una condena al abono de una cantidad no definida, pues se trata, en realidad, de múltiples pagos periódicos que sólo están delimitados en el periodo anterior a la fecha de la sentencia, pero no hacia el futuro, con lo que la condena queda abierta y es indefinida...'.

A mayor abundamiento y aun cuando respecto de los periodos en alta en el RETA, señalaba la sentencia del T. Supremo de 24-10-2006, rec. 4252/2005 que : '...no se olvide que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial, presunción que en todo caso correspondería desvirtuar al propio trabajador-'. No puede obviarse que en el presente caso no, estamos ante un supuesto de alta inicial en la actividad, como argumenta la recurrente, lo que ciertamente permite presumir sin ningún género de duda, que con ello se produce la incorporación al trabajo y que por lo tanto, se percibe un salario como consecuencia del mismo. Sino una permanencia en el RETA por parte del beneficiario, en tanto se sustanciaba en sede jurisdiccional su solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente, que previamente le había sido denegada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 14.3.2011, sobre propuesta del EVI de 10 de marzo anterior y que le es reconocida ya por el Juzgado de instancia, mediante Sentencia de 26.4.2012 en grado de total para su profesión habitual, por lo que fácil resulta concluir en este caso por el contrario, que por el período controvertido, como se dijo del 7.3.2012 a 29.5.2012 (siendo la sentencia de instancia de 26.4.2012 ), no se encontraba ya en disposición de realizar las tareas propias de su profesión habitual, más cuando dicho pronunciamiento fue confirmado por esta Sala en suplicación y con ello siquiera tácitamente, tanto el Juzgado de instancia como la Sala así lo está considerando, por lo que no se le puede exigir ahora al beneficiario, que vuelva a acreditar en sede de ejecución de tal pronunciamiento estimatorio -que no estaba en situación de trabajar-, lo que ya se le estimó en su momento para acceder a su pretensión.

Resultando plenamente de aplicación en consecuencia igualmente, los argumentos expuestos por esta Sala en su Sentencia de 5.11.2014 que por su parte invoca la impugnante en cuanto al respecto razonaba para una y otra cuestión '...pues celebrado el juicio el día 30/9/2013, todos los hechos relevantes no sólo para discutir la pretensión declarativa de grado, sino los posibles efectos económicos derivados de su posible éxito, entre los que cabe citar la retroacción y base de liquidación de los económicos, debieron discutirse y alegarse en el acto de juicio, habiendo precluído la posibilidad de alegar estos extremos en su momento procesal hábil, disponiendo el INSS de todos los mecanismos informáticos para conocer la situación de alta en el RETA en aquel momento, y no habiéndolo hecho, no puede ahora alegarlos en trámite de ejecución de sentencia. El art 85, 2º de la LRJS impone al demandado el deber de contestar a los hechos de la demanda, admitiéndolos o negándolos, y de formular en ese concreto momento cuantas excepciones considere pertinentes, pero no reservarlos a un momento posterior, precepto especial en nuestra jurisdicción, que desarrolla lo establecido en el art 405 de la LEC para el precepto procesal civil. Es cierto que cabe recurso de suplicación en trámite de ejecución de sentencia, cuando el auto resuelva puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididas en sentencia- aquí se decidió la fecha de efectos de retroacción de pensión a la reglamentaria- o que contradigan lo ejecutariado, como se deduce del art 191, 4º, d regla 3ª de la LRJS , pero se trata de incidencias fácticas sobrevenidas a esa fecha o bien absolutamente desconocidas, que no pudieron saberse, aun empleando una diligencia media en la obtención de datos que permitiera su temporánea alegación. Si el art 400, 1º de la LEC impone a la parte actora el deber de alegar todos los hechos conocidos, fundamentos o títulos jurídicos en el momento de plantear la demanda que fueren relevantes, vedando la posibilidad de plantear los omitidos en proceso posterior, el principio de igualdad de partes y contradicción exige que a la demandada deba afectarle también esta carga y efectuar otro tanto en la constestación a la demanda. Ratifica también a esta consideración los principios de concentración y celeridad que informan el proceso laboral ex art 74 de la LRJS y una racional utilización económica de la estructura judicial dada la excesiva carga de señalamientos existente en los juzgados de instancia de este orden jurisdicional, aunque se alarguen los juicios de esta clase, evitando la posterior proliferación de incidentes ejecutivos que saturen la disponibilidad de señalamientos.

Pero es que ademas, existen razones de fondo ajenas a las expuestas para estimar el recurso en el presente caso: en primer lugar, se hace cargar al inválido con la probanza de un hecho negativo, de difícil demostración, como es que no sigue regentando personalmente la empresa, cuando lo razonable es distribuir la carga probatoria respecto de hechos positivos que sean fáciles de acreditar, como previene el art 217, ultimo párrafo del LEC ; en segundo lugar, obvia la gestora que al desestimar la solicitud de reconocimiento de IP en cualquier grado, la actora precisaba mantener el alta formal en el RETA para tener derecho a asistencia sanitaria y cobrar eventuales posteriores subsidios de IT como exige el art 124 , 128 y 130 de la LGSS -, dado su precario estado de salud o para instar nuevo expediente de IP- art 138 de la LGSS - y desde luego entra en flagrante contradicción con la lógica, pues atendido el cuadro clínico residual que ha propiciado el reconocimiento de la IPA, que figura en el ordinal 3º de la sentencia, mal cabe deducir que se haya seguido manteniendo con plena efectividad una actividad profesional personalmente y por cuenta propia, que es el elemento decisivo para obtener el grado de IP y cobrar la pensión, más que la mera constancia formal en alta, aunque se produzca efectiva cotización...'.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA, en fecha 11/03/15 , confirmado en reposición por otro de fecha 09/05/15 recaídos en ejecución de sentencia en Autos núm. 169/2014, seguidos a instancia de Josefina , en reclamación sobre OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.