Sentencia SOCIAL Nº 2460/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 906/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2460/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 906/2017 , interpuesto por Beatriz contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 01/01/17 , en Autos núm. 719/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Beatriz en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/01/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. La demandante doña Beatriz , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1963, titular del DNI núm. NUM001 , vecina de Fuentevaqueros (Granada), se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual peón.

Segundo. La actora fue declarada afecta de incapacidad permanente total por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en fecha 19 de junio de 2001 , autos 569/2000, con derecho a una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 69.301 € mensuales, constando como cuadro clínico el siguiente: Dolor a la flexo extensión de la rodilla derecha que llega a 120º con amiotrofia de cuadriceps derecho de 2,5 cm de perímetro con respecto al izquierdo, así como del tendón rotuliano, disminución de fuerza en miembro inferior izquierdo (se pone de talones con dificultad) existiendo hallazgos radiológicos de tendinitis crónica del tendón rotuliano a nivel del polo inferior de rótula derecha, no descartándose, una vez agotado el tratamiento rehabilitador, una nueva intervención quirúrgica en el futuro. Dicho cuadro le contraindica las cargas y esfuerzos en la rodilla derecha.

Tercero. Iniciado expediente de revisión a instancia de la actora, se dictó sentencia desestimando la misma y acto seguido se inicia expediente de revisión de oficio y en fecha 30- 04-2014 se emite dictamen propuesta por el EVI y en fecha 01-05.2014 se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que declara la mejoría producida en el estado de salud de la actora, por lo que da de baja su pensión de incapacidad permanente total.

El cuadro clínico que presentaba era el siguiente: meniscopatía de rodilla derecha intervenida en 1996 con tendinitis del tendón rotuliano que se intervino el 28/4/1998 mediante perforaciones en polo inferior de la rotula e incisiones de descarga del tendón rotuliano. Algías vertebrales mecánicas por cambios degenerativos leves. Tendinosis del supraespinoso derecho. Metatasalgia mecánica bilateral. Ostoesclerosis. Exploración actual: movilidad normal de raquis cervical y dorsolumbar. Maniobras de estiramiento del plexo braquial negativas. Lassegue negativo bilateral. ROTs presentes y simétricos. Marcha de puntilla y talones sin fallo.

Rodilla derecha; balance articular 0-120º (similar a contralateral). Balance muscular de cuadriceps derecho 5/5. No se aprecian signos inflamatorios en rodilla derecha ni signos de laxitud articular. Balance articular y muscular normal de hombro derecho.

La sentencia de instancia fue confirmada por resolución dictada por el Sala de lo Social del TSJ Andalucía de fecha 28 de enero de 2016, recurso 1994/15 (folio 88).

Cuarto. La actora ha solicitado ser declarada afecta de incapacidad permanente el 16-04-2016.

El INSS dictó resolución el 01-06-2016 desestimatoria de la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

2º. Por no hallarse en alta o asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante.

3º Por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto del mismo se encuentra comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante ( art. 195.3b LGSS y Dispo. Adic, 1º) (folio 114 vuelto).

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 03-05-2016, e informe del médico evaluador de 28-04-2016, que expresa en conclusiones: 'Capacidad laboral completa' (folio 117).

Quinto. No conforme con la indicada resolución, la actora presentó reclamación previa Sexto. La actora padece: Meniscopatía e rodilla derecha intervenida en 1996 con tendinitis del tendón rotuliano que se le intervino el 28-04-1998 mediante perforaciones en polo inferior de la rotula e incisiones de descarga del tendón rotuliano (726.64). Metatarsalgia. Neuroma de morton de pie derecho, No sintomático en este momento. Algias vertebrales mecánicas por cambios degenerativos leves. Tendinosis del supraespinoso derecho.

En la exploración actual: BA y BM normal de raquis y hombros. No signos de afectación neurológica radicular. Marcha normal.

Séptimo. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 180,57 mensuales (folio 116).

Octavo. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 6 de septiembre de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Beatriz , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La demandante, nacida el NUM000 -1963, afiliada a la Seguridad Social, de profesión habitual peón agrícola, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, por la contingencia de enfermedad común.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado sexto, en relación con lo razonado especialmente en los fundamentos segundo y tercero, al considerar que además no reúne la cotización genérica, ni específica, ni se encuentra en alta o asimilada al alta, por haber estado fuera del mundo laboral al menos desde el 2001.

3. Se formula recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

4. Dicho recurso ha sido impugnado por el INSS.



SEGUNDO .-1. En el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesan los siguientes: 1.A.- Revisión del primer párrafo del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Iniciado el expediente de revisión a instancia de la actora con fecha 27 de febrero de 2014, este se desestimó mediante resolución de la entidad gestora con fecha 24 de Marzo de 2014 al entender que no se había producido una agravación de las lesiones. Que paralelamente, el INSS inicia de oficio con fecha 26 de Marzo de 2014 otro expediente de revisión del grado de discapacidad reconocido que es comunicado a la actora mediante resolución de 1 de Mayo de 2014 y que concluye que la actora no se encuentra afecta de ningún grado de incapacidad, extremo confirmado por el Juzgado de lo Social nº seis y ratificado por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en Sentencia de 28 de Enero de 2016, recurso 1994/15 ' '...' Basa su pretensión en los folios 66 y 66 vuelto, 59 vuelto, 69 y 63, a fin de acreditar que en el periodo que discurre entre el 31-03-2000 hasta el 1-05-2014, al estar declarada afecta del grado de incapacidad permanente total, para su profesión de trabajadora agrícola, y por tanto la exigencia de carencia tanto específica como genérica para lucrar de nuevo la prestación solicitada habrá de atemperarse a esta circunstancia haciendo abstracción de un período en el que la actora no pudo trabajar y cotizar, como de hecho ocurrió.

1.B.- La revisión interesada, pretende ser el sustento de la teoría del paréntesis, a fin de eludir la obligación de cotización en base a la incapacidad permanente total que le fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, según el hecho probado segundo, hasta la fecha en que se dio de baja la prestación con motivo del expediente de oficio, de revisión por mejoría.

1.C.- Como dice la recurrente, estuvo incapacitada durante ese tiempo para trabajar en su profesión agrícola, pero no en cualquier otra, dado que no estaba declarada afecta del grado absoluto de incapacidad permanente, de lo que se desprende la falta de trascendencia o relevancia de la presente revisión, y por ende su desestimación, según se detallará en la censura jurídica.

2.A.- En el segundo apartado de la revisión fáctica, se interesa la referida al hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La actora padece IQ de meniscopatía de rodilla, tendinitis, tenosivitis, metatarsalgia, fascitis plantar y neuroma de morton en ambos pies con infiltraciones, artralgias generalizadas en espalda, rodillas y pies.

Heterocigoto para gen factor V y para el gen MTHFR y Otoescletosis e hipoacusia con sordera bilateral severa, portadora de audífonos.' 2.B.- Basa su pretensión en los folios 142 a 167, en concreto en el folio 143, 145, 149 y 167, entendiendo que las patologías y conclusiones de los especialistas son relevantes para determinar sí existe o no capacidad laboral para cualquier actividad laboral, o en concreto para la suya habitual de peón agrícola.

2.C.- La capacidad laboral viene condicionada por las limitaciones funcionales y no por los diagnósticos de enfermedades, que es lo propuesto a efectos fácticos.

No se determina la causa por la que deba prevalecer los informes en los que se apoya la recurrente, frente a los resultados de la exploración de los facultativos especialistas en valorar la capacidad laboral del trabajador, como son los facultativos del EVI.

En todo caso, la Magistrada de instancia, puede decantarse por unos u otros informes en caso de ser contrapuestos, e incluso, pueden ser apreciados conjuntamente a fin de plasmar el oportuno hecho probado.

2.D.-El error en la valoración de la prueba, no consiste en hacer prevalecer los informes que interesa a la parte frente a los que han sustentado la objetiva e imparcial valoración del Magistrado de instancia. El error, supone una equivocación evidente y palmaria de lo plasmado en sentencia, que plenamente se ve contradicho mediante prueba documental o pericial, a los efectos prevenidos en el apartado b) del artículo 193 LJS.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

3.A.- A continuación se interesa la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La base reguladora de la prestación de Invalidez Permanente es de 416,72 Euros (69.301 Ptas)'.

3.B.- Basa su pretensión en el folio 75, correspondiente a la sentencia del juzgado de lo Social nº Cinco de 19 de junio de 2001 , dictada en los autos 569/2000, en la que se reconoció a la actora la pensión de IPT, y se aduce que el cálculo efectuado por el INSS que asume la sentencia de instancia, no tiene en cuenta que la actora estuvo 14 años sin obligación de cotizar, por estar afecta de una IPT, y que tras ser declarada apta para trabajar, ha permanecido inscrita ininterrumpidamente.

3.C.- Se debe reproducir los argumentos ya expuestos, de los que se desprende que la actora no estuvo imposibilitada para trabajar en cualquier actividad profesional, ya que estaba incapacitada exclusivamente para su profesión de peón agrícola, y no para cualquiera otra que por liviana y sedentaria no requiriese exigencias físicas como las propias de aquella profesión.

3.D.- A mayor abundamiento, no se puede aceptar la base reguladora propuesta, la que se corresponde con un proceso que ha derivado en una Resolución de revisión por mejoría, que ha sido confirmada por sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 28-01-2001 (Rec. 1994/2015 ). Ya que la consecuencia procesal de todo ello, es que se está en presencia de un nuevo proceso, como acertadamente apunta la Entidad Gestora, lo que exige la oportuna cotización y el nuevo cálculo de la Base Reguladora, sin posibilidad de lagunas de cotización en el sistema especial agrario integrado en el Régimen General ( art. 256.7 LGSS ), por lo que se desestima el presente submotivo.

4.A.- A continuación se interesa la adición de un nuevo hecho, que pasaría a ostentar el ordinal noveno, proponiendo la siguiente redacción: 'La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo en el SPEE desde el 26 de Marzo de 2009 y continua de forma ininterrumpida en dicha situación a 9 de Agosto de 2016, fecha de la consulta del INSS, estando percibiendo el Subsidio de desempleo en Abril de 2016'.

4.B.- La revisión propuesta la basa en la certificación de la oficina de empleo, que obra al folio 135 y 170, a fin de acreditar que la actora ha estado inscrita como demandante de empleo, para poder ser considerada como asimilada al alta.

4.C.- El motivo es irrelevante, por intrascendente para variar el sentido del fallo, dado que desde el 2001 que se dicta la sentencia de esta Sala de Granada, que anteriormente quedó referenciada, hasta el 2009, que inicia su inscripción como demandante de empleo, ha trascurrido un periodo de 8 años alejada del sistema, lo que denota una voluntad contraria al trabajo, es decir, al mercado laboral, dado que la inscripción relevante es la continuada, salvo que por causas ajenas a la voluntad del interesado no se pueda llevar a efecto, por no ostentar capacidad laboral.

5.A.- En el siguiente submotivo, y con la finalidad de acreditar las cotizaciones necesarias, se propone la adición de otro nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo, con la siguiente redacción: 'la actora ha permanecido en alta y cotizado a la Seguridad Social un total de 2.976 días, correspondiendo a siete años y la parte proporcional por pagas extras (7x365 = 2556 más 420 días cotizados por pagas extras)'.

Se basa la pretensión en el folio 21, informe del INSS.

5.B.- El folio 21 es comprensivo del informe de vida laboral, donde se reflejan las altas y bajas en la Seguridad Social, lo que no implica que los periodos de alta estén íntegramente cotizados, lo que se puede verificar con el documento cuya finalidad es acreditar dicho particular, como es el informe de cotización (folio 75 vuelto), donde realmente se determinan los periodos cotizados, una vez excluidos aquellos otros periodos que no fueron cotizados y están prescritos (folio 133 y 134), así el periodo 1-04-1998 al 31-03-2000, con clave 'N', significa alta no cotizada.

Prueba documental que siendo valorada por la Magistrada de instancia, da lugar que en el fundamento tercero, con sede inadecuada, pero con valor fáctico, se afirme que la actora no reúne la cotización genérica, ni la especifica. Pues precisando un mínimo de 2.950 días cotizados, de los folios invocados se desprende como cotizados en el presente expediente 2.059 días, más 338 días de pagas extras, lo que hace un total de 2.397 días. Por lo que procede desestimar igualmente el presente submotivo.



TERCERO. - 1. En el apartado sexto del recurso, se invoca como censura jurídica la infracción del artículo 195 LGSS , y en síntesis la recurrente afirma, partiendo del éxito del anterior motivo, que reúne la carencia necesaria al acreditar los 2976 días cotizados.

Y subsidiariamente se invoca la teoría del paréntesis, dado que la actora estuvo más de 14 años, sin obligación de cotizar por estar afecta de una IPT, y tras ser declarada laboralmente apta, ha estado ininterrumpidamente en situación de desempleo subsidiado. Por lo que haciendo abstracción de los indicados 14 años, se cumpliría la carencia general exigida.

2. El motivo de censura jurídica esgrimida no puede prosperar por diversas razones.

En primer lugar, por cuanto la revisión fáctica no ha prosperado por las razones que se han ido exponiendo, las que son igualmente trasmutables a esta censura jurídica.

En segundo lugar, por cuanto se reitera, que la actora, no estaba incapacitada absolutamente para trabajar, sino sólo para su profesión habitual de peón agrícola. Y dicha afirmación se sustenta en el cuadro clínico y limitativo por el que fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente total en el año 2001 (hecho probado segundo de la sentencia de instancia), del que se desprende que existía capacidad para trabajar, salvo para actividades que requiriesen de 'cargas y esfuerzo en rodilla derecha', ya que sólo cuando se 'constata' que por su situación no estuviese físicamente capacitada para realizar ' trabajo alguno ', es por lo que obviamente, su inscripción en la oficina de colocación carecería totalmente de finalidad (entre otras, STS 10-11-2003 RJ. 2004, 545), y por lo tanto, podría plantearse la situación de asimilación al alta.

Como señala la Entidad Gestora en su escrito de impugnación, esta Sala de Granada, en similar supuesto fáctico al presente, en que se pretendía asimilar la situación de alta, al periodo por el que se estuvo en situación de incapacidad permanente total, ya rechazo dicha pretensión, en sentencia de fecha 26-06-2013 (Rec. 932/2013 FD segundo), al argumentarse que 'lo que comporta un período de 28 meses sin ser demandante de empleo, que coincide con su permanencia en situación de IPT que por no ser incompatible con toda actividad retribuida, no exime en consecuencia como aduce la impugnante, del deber de permanecer inscrito como tal.'.

Y en tercer lugar, se debe precisar que habiendo sido declarada la recurrente en situación de incapacidad permanente total, en el año 2001 (hecho probado segundo), sin embargo hasta el año 2009, no ha estado inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo. Es decir, trascurriendo ocho años entre las indicadas fechas, sin que la actora hubiese estado inscrita como demandante de empleo, impide apreciar una voluntad de acercamiento al mundo laboral, aún desde el conocido prisma de la interpretación flexible y gradualista de los requisitos precisos para ser considerada en situación de alta o asimilada.

3. La conclusión de la que se debe de partir, es que la actora, a los efectos del presente expediente, y por lo tanto, a la fecha del hecho causante (3-05-2016), no estaba ni en alta, ni en situación asimilada al alta, y por ende, debe acreditar una carencia de quince años para el grado absoluto de incapacidad permanente.

Ya que como dice el artículo 165.1 LGSS , además de cumplir los requisitos específicos de la prestación que se postule, es obligatorio acreditar ' el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Y como anteriormente quedó expuesto en la revisión fáctica, la recurrente, no estaba ni en alta, ni en situación asimilada al alta, lo que impide aplicar la teoría del paréntesis, por lo que se desestima íntegramente el presente submotivo.



CUARTO .-1. En el último apartado del recurso, que ordinalmente debiera ser el séptimo, pero que por error mecanográfico se numero como sexto, se invoca la infracción de los artículos 131 bis , 136 y 137.1 b ) y c) de la LGSS reguladora de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total solicitada, por estimar que existen limitaciones para cualquier actividad laboral, y subsidiariamente para la de peón agrícola.

2. En el inmodificado hecho probado sexto, sustentado en el folio 129 de los autos, la sentencia de instancia indica a la exploración, que la recurrente presenta un balance articular y muscular normal tanto de raquis, como de hombros. No hay signos de afectación neurológica radicular, y además, presenta marcha normal .

De lo que se desprende que existe capacidad laboral para cualquier actividad profesional, incluida la habitual de peón agrícola.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar íntegramente el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Beatriz contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 01/01/17 , en Autos núm. 719/16, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0906.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0906.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.