Sentencia SOCIAL Nº 2461/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2412/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02461/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001027
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002412 /2019
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000249 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Bibiana
ABOGADO/A: JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PULL & BEAR ESPAÑA SA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: ,
PROCURADOR: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº2461/2019
En OVIEDO, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002412/2019, formalizado por el LETRADO D. JUAN CARLOS LÓPEZ CANOSA
en nombre y representación de Dª Bibiana , contra la sentencia número 264/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000249/2019, seguidos a instancia de Dª Bibiana frente a PULL & BEAR ESPAÑA S.A. y MINISTERIO
FISCAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bibiana presentó demanda contra PULL & BEAR ESPAÑA S.A. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 264/2019, de fecha catorce de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) La actora doña Bibiana , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios para la demandada Pull & Bear S.A., con la antigüedad de 5 de mayo de 2000, jornada de cuarenta horas semanales. Tiene la categoría de directora de tiendas, un salario de 46.373 euros anuales, incluyendo retribución variable, y su horario era de lunas a viernes de 10 a 18 horas.

Es aplicable el Convenio Colectivo del Sector del Comercio en General del Principado de Asturias.

2º) El 6 de mayo de 2019 la empresa le comunicó a la actora lo siguiente: 'Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente le comunicamos que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41.1.b , d y f del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa ha decidido proceder a la modificación de sus funciones, horario, salario y estructura salarial por causas organizativas, dada la concurrencia de razones relacionadas con la mejora de la competitividad y productividad de la Compañía y con una mejor organización del trabajo, que aconsejan la adopción de dicha medida.

Como Ud. Sabe la Compañía ha procedido en los últimos tiempos a la reestructuración del espacio comercial existente, cerrando aquellas tiendas que:(i) no alcanzaban los niveles de rentabilidad requeridos y, (ii) tuvieran un espacio de venta pequeño o reducido, dado la apuesta de la empresa por tiendas con un mayor número de metros cuadrados que permitieran optimizar la venta en relación a la estructura de costes existentes y con ello mejorar la eficiencia general de la misma.

Ello ha determinado durante el año 2018 el cierre de 9 tiendas, lo que conlleva una necesaria reestructuración del departamento de Dirección de Tiendas de la Zona Norte, y ello con la finalidad de evitar un sobredimensionamiento de los DT en relación a las tiendas actualmente existentes; lo que acabaría provocando una ineficiencia en el trabajo diario derivado de un mal dimensionamiento del mencionado departamento.

De esta forma en el 2018, la estructura era la siguiente: DT Melisa Ruth Remigio Milagros Rosana Bibiana Nº tiendas 6 10 8 12 10 10 Con el cierre de 9 tiendas, que de acuerdo al anterior cuadro es el nº medio de tiendas asignadas por DT, se hace necesario redistribuir el número actual de tiendas entre los distintos DT. A continuación pasamos a resumirle como quedaría la distribución: DT Soledad Ruth Remigio Milagros Rosana Nº tiendas 7 9 9 11 12 Ello conlleva la necesaria amortización de un puesto de trabajo de DT para adecuarse a la nueva realidad.

El motivo de su elección entre todos los DT viene dado por las evaluaciones negativas que se produjeron en los dos últimos años en su actual puesto (marzo de 2017 y abril de 2018) y que se adjuntan con la presente comunicación.

En definitiva, el proceso que se acaba de describir conlleva la pérdida de contenido de su puesto de trabajo como consecuencia de la redistribución comentada, por lo que a los efectos de mantener viva la relación laboral, la empresa le comunica que, a partir del día 22 de mayo, respetando el plazo de 15 días de preaviso, pasará a prestar servicios como encargada con las funciones propias de dicho puesto en la tienda (746- CC Los Fresnos/ Gijón); concediéndosele hasta esa fecha un permiso retribuido.

En relación al horario, éste se ajustará al horario tipo de un encargado en la zona norte y que pasamos a detallarle a continuación (se adjunta plantilla): Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Semana1 Mañana Libre Partido Tarde Tarde Tarde Semana2 Mañana Libre Tarde Tarde Tarde Partido Semana3 Mañana Mañana Partido Tarde Tarde Libre Semana4 Mañana Libre Partido Mañana Tarde Mañana Comodín Mañana Libre Partido Mañana Tarde Tarde Finalmente en relación al salario, la empresa fija un salario bruto fijo anual de 39.682 euros, respetando parcialmente lo establecido hasta la fecha, lo que unido al incentivo mensual podría de acuerdo a las estimaciones que se le han comentado superar lo percibido hasta ahora.

A tenor de lo establecido en el artículo 41 del ET , si considera que dicha modificación, pese a que simplemente supone un retorno a su situación anterior, implica un cambio sustancial de sus condiciones laborales podrá optar por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, de acuerdo a los pará metros de 20 días por año con un tope de nueve mensualidades.

De la presente comunicación, se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores de su nuevo centro de trabajo.' 3º) Como directora de tiendas en el año 2017 la demandante tenía asignada las tiendas de Avilés, Los Fresnos- Gijón, Uría-Oviedo, Cabrales-Gijón, Parque Astur-Avilés, Raiña- Lugo, Valle Nalón-Langreo, Espacio-León, Las Termas-Lugo, Santiago-Ponferrada, El Rosal-Ponferrada, Moodo-Oviedo y Parque Principado-Oviedo.

A lo largo del año 2017 cerraron los centros de Avilés, Valle-Langreo y Moodo-Oviedo; y en el 2018 los de Parque Astur-Avilés y Santiago-Ponferrada.

En los dos años cerraron once centros comerciales de la Zona Norte, según la organización de Pull & Bear, pasando de 59 a 48 centros.

Los cierres se produjeron según el siguiente calendario Torrelavega 31-enero 2017 Avilés 31 de enero de 2017 Irún 18 de marzo de 2017 Langreo-Valle Nalón 15 de julio de 2017 Oviedo Moodo 17 julio de 2017 Pamplona Itaroa 29 de octubre de 2017 Cornellá Barcelona 18 de julio de 2018 Avilés Parque Astur 18 de agosto de 2018 Ponferrada 8 de septiembre de 2018.

4º) La empresa venía empleando seis directores de tiendas en la zona Norte, según el cuadro que obra al folio 26 del ramo de prueba de la parte demandada.

En el año 2018 ante el traslado de un director de tienda, fue sustituido por otro procedente de fuera de la zona indicada.

A partir de la medida impugnada restaron realizando la función cinco directores de tienda.

5º) La trabajadora vino recibiendo el salario que consta en los recibos de salario que constan en el ramo de prueba de la parte actora folios 2 a 19. En el mes de marzo de 2019 le fue abonada la suma de 4.460,15 euros como incentivos. A partir de la medida impugnada le fue abonado su salario ya como encargada de establecimiento, con reducción del salario base y elevación del complemento según el recibo de salario que obra en el folio 1 del mismo ramo de prueba.

6º) La actora inició su actividad laboral para la empresa demandada como dependiente de una tienda, pasando luego a encargada y hace aproximadamente 15 años a directora de tienda.

7º) En marzo de dos mil dieciocho la empresa le ofreció un puesto de gerente en un centro de Alemania, oferta declinada por la trabajadora.

8º) La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 17 de mayo de 2018 hasta el 27 de marzo de 2019.

Fue atendida en el CSM de Pumarín el 5 de junio de 2018, tras consulta con psicólogo privado, donde fue diagnosticada de síndrome ansioso-depresivo reactivo a problemas laborales.

9º) Una vez finalizado el período de IT, disfrutó desde el 28 de marzo de 2019 hasta el 5 de mayo de las vacaciones anuales pendientes. La empresa le entregó la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el día que se incorporó al trabajo, concediéndole un permiso retribuido desde la entrega de la comunicación durante quince días.

10º) La demandante fue destinada al centro de los Fresnos en Gijón, donde ya existía un encargado de tienda.

No obstante, la empresa hizo coincidir el horario de ambos. En el listado de empleados de la tienda don Miguel Ángel figura como encargado general, mientras que doña Bibiana figura como 'responsable'. En el centro de la calle Corrida se encontraba vacante el puesto de encargado, sin que la demandada lo cubriera, ni comunicara a la demandante que la fuera a destinar en un futuro al mismo.

11º) La empresa realizó la evaluación del desempeño de los directores de tienda de la zona Norte que obran en los folios 28 a 55 del ramo de prueba de la parte demandada.

12º) El veinticuatro de mayo de 2019 la empresa remitió un correo con el nuevo horario de la trabajadora, de acuerdo con el cuadro obrante en el folio 35 del ramo de prueba de la parte demandante.

13º) La actora no ostenta la cualidad de representante legal o sindical de la empresa'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por doña Bibiana contra Pull & Bear España, SA declaro justificada la decisión de la demandada impugnada por la trabajadora.

Se reconoce el derecho del demandante a extinguir el contrato de trabajo en el plazo de quince días desde la notificación de la presente resolución, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, con arreglo a la antigüedad y salarios consignados en el hecho probado primero de esta resolución, equivalente a 34.303,32 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Bibiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestima la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por doña Bibiana frente a la empresa Pull & Bear España, S.A., recurre la citada demandante en suplicación, alegando al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, la vulneración de los artículos 209.3 y 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución y de la doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre el principio de congruencia; interesando, al amparo del art. 193.b) LRJS, la modificación del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores.

La demandada presenta escrito de impugnación, en el que interesa, también, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, y alega la infracción de los artículos 20.1 y 2 y 39 del Estatuto de los Trabajadores.



SEGUNDO: En primer lugar, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, denuncia la recurrente la vulneración por la sentencia recurrida del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, derivada de la falta de respuesta en la citada sentencia a una de las pretensiones formuladas (incongruencia omisiva).

Considera esta que, habiéndose planteado, con carácter subsidiario a la pretensión de la declaración de nulidad o falta de justificación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnada, y para el caso de que la relativa al cambio de categoría profesional fuese declarada justificada, la condena de la demandada a mantener el horario de trabajo, el salario fijo y variable y el sistema de vacaciones existentes antes de la modificación operada, la Magistrada de instancia no ha dado respuesta a esta última cuestión. No solicita, no obstante, en el suplico de su recurso, la nulidad de la sentencia impugnada, sino su revocación y la estimación de la demanda.

Pese a ello, interesándose tal nulidad en el motivo primero del recurso, vamos a proceder a analizar la alegación de incongruencia y la pretensión de nulidad formuladas.

La STS de 22 de abril de 2016 (rec. 168/2015), con cita de otras anteriores, como la de 31 de marzo de 2015 (rec. 1865/2014), o la de 15 de julio de 2014 (rec. 2442/2013), recoge la doctrina constitucional sobre la incongruencia, indicando: 'el Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencias 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (EDJ 1998/8721) y 29/1999, de 8 de marzo (EDJ 1999/1841)) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (EDJ 1999/36639)). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (EDJ 2000/11397), 186/2002, de 14 de octubre (EDJ 2002/40165) y 6/2003, de 20 de enero ( EDJ 2003/1401) 2003/1401)'.

Pues bien, no puede compartirse con la recurrente que en el presente caso, la sentencia impugnada haya incurrido en incongruencia omisiva.

La misma no considera justificada exclusivamente la modificación de condiciones de trabajo consistente en el cambio de categoría profesional de la actora, sino todas las acordadas.

Pese a ser cierto que no se realiza, en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, una mención explícita a la justificación del cambio de condiciones relativas a jornada, horario, salario o vacaciones, resulta de su argumentación que la misma considera que tales modificaciones se encuentran ligadas al cambio de categoría profesional de la actora, a su adscripción a la categoría de encargada de tienda y al centro de trabajo del Centro Comercial los Fresnos (Gijón).

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En segundo lugar, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita la recurrente la revisión de los hechos probados primero, tercero y cuarto de la sentencia impugnada.

En primer lugar, deben recordarse los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores.

A la luz de tales requisitos deben estudiarse las revisiones fácticas planteadas.

En primer lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, y la adición al mismo de un último párrafo con el contenido siguiente: 'La demandante disfrutaba de 24 días laborales de vacaciones que podía elegir hasta el día 31 de enero de año siguiente y que podía fraccionar hasta un número máximo de 8 periodos. Después del cambio, tiene que disfrutar las vacaciones por convenio que son 30 días naturales fraccionados en dos periodos, uno en verano y otro en invierno, no pudiendo disfrutar de vacaciones ni en Semana Santa ni durante el periodo navideño'.

Fundamenta tal pretensión en los documentos 8, 9 y 10 por ella aportados, consistentes en varios correos electrónicos sobre la normativa de vacaciones para el 2018, remisión de fichero para marcar la propuesta de vacaciones de ese año, solicitud de organización de las vacaciones de verano de 2018 y sobre solicitud de periodos de disfrute de vacaciones por la actora en 2019, y contestación por la empresa.

De tales documentos no se desprende inequívocamente, tal y como exige la jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04: 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa') la adición interesada.

Ni siquiera justifica la recurrente de qué aspecto concreto de los documentos que cita se desprenden los hechos que pretende incorporar al relato fáctico, limitándose a citarlos, sin realizar siquiera referencia alguna a su contenido.

Por ello, debe desestimarse la primera pretensión de revisión fáctica planteada.

En segundo lugar, pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'Como directora de tiendas la demandante tenía asignadas en el momento de su baja, en mayo de 2018, diez tiendas: 830-Oviedo-Uría, 746- Gijón-Los Fresnos, 5758-Oviedo-Intu Asturias, 5338-Ponferrada-El Rosal, 5315- Ponferrada-Santiago, 5242-Lugo-As Termas, 5206-León-Espacio, 5055-Lugo-Raíña, 5025-Avilés-Parque Astur, 5021-Gijón-Corrida'.

Alude, para fundamentar tal pretensión, a la comunicación de modificación de condiciones de trabajo y al documento número 12 por ella aportado (sábana de ventas zona norte a 14/5/2018).

De dichos documentos, que han sido ya valorados por la juzgadora de instancia, que refleja, incluso, en su relato de hechos probados, el contenido íntegro de la comunicación de modificación de las condiciones de trabajo remitida por la empresa demandada a la demandante, no se desprende error alguno en que la misma haya incurrido en la redacción del hecho probado que se trata de modificar.

Es más, el mismo detalla la evolución de las tiendas de la zona norte entre el año 2017 y el 2018, exponiendo no solo cuáles tenía asignadas la demandante en aquella primera fecha y cuáles de ellas cerraron, sino también el número total de las que componían dicha zona y los cierres que tuvieron lugar en el citado periodo temporal.

Tal evolución pretende la recurrente suprimirla y sustituirla únicamente por la relación de tiendas que tenía adjudicadas en el momento de su cese como directora de tiendas, lo que no puede acordarse (como se ha dicho, no se justifica error alguno en la redacción dada al hecho probado por la juzgadora de instancia, sino que se pretende la sustitución del mismo por otra, que reviste mayor interés para la recurrente).

Por ello, debe desestimarse también la segunda pretensión de revisión fáctica planteada en el recurso.

En tercer lugar, pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'La empresa venía empleando seis directores de tienda en la zona norte, incluida la actora, con la siguiente distribución de tiendas (total 56): Melisa : 6 tiendas.

Ruth : 10 tiendas.

Remigio : 8 tiendas.

Milagros : 12 tiendas.

Rosana : 10 tiendas.

Bibiana (actora): 10 tiendas.

En el año 2018, antes de la modificación de condiciones a la actora, ante el traslado de un director de tienda, fue sustituido por otro (doña Soledad ) procedente de fuera de la zona indicada.

A partir de la medida impugnada restaron realizando la función cinco directores de tienda, con la siguiente distribución de tiendas (total 48): Soledad : 7 tiendas.

Ruth : 9 tiendas.

Remigio : 9 tiendas.

Milagros : 11 tiendas.

Rosana : 12 tiendas'.

Alude, para fundamentar la revisión que propone a la comunicación empresarial de la modificación de condiciones de trabajo impugnada y al documento 13 por ella aportado (sábana de ventas zona norte a 3/6/2019).

La revisión ahora analizada carece de trascendencia: el relato fáctico de la sentencia impugnada refleja ya el número de tiendas existentes en 2017 y las que fueron cerrando entre el 31 de enero de 2017 y el 8 de septiembre de 2018, con las respectivas fechas de cierre.

Además, indica que la empresa venía empleando a seis directores de tiendas en la zona Norte, antes de la modificación de condiciones de trabajo ahora impugnada y que, a partir del momento en que fue acordada la misma, pasaron a ser cinco, sustituyéndose además uno de los que venían prestando servicios (que fue trasladado) por otra, procedente de otra zona.

Nada nuevo y relevante pretende la recurrente introducir por lo que debe desestimarse también la tercera y última pretensión de revisión fáctica.



CUARTO: Por su parte, la empresa, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, pretende, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente: La actora Doña Bibiana , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios para la demandada Pull & Bear, S.A. con una antigüedad de 5 de mayo de 2000, jornada de cuarenta horas semanales, siendo contratada inicialmente con la categoría de dependienta. Con posterioridad, la trabajadora pasó a ostentar la categoría de encargada de establecimiento hasta el mes de diciembre de 2004. A partir de enero de 2005 y hasta agosto de 2018 ocuparía el puesto de técnico de tiendas y a partir de esa fecha el puesto de directora de tiendas, con un salario de 46.373 euros anuales, incluyendo retribución variable y su horario era de lunes a viernes de 10 a 18 horas'.

La modificación propuesta, limitada a las categorías profesionales de la demandante y a los puestos que vino ocupando, la fundamenta la impugnante del recurso en su expediente contractual (folios 254 a 262), las nóminas de noviembre y diciembre de 2004 (folios 263 y 265), así como las de enero de 2015 (folio 267) y agosto de 2018 (folio 329).

De tales documentos no se desprenden inequívocamente, con los requisitos citados en el fundamento de derecho anterior, las modificaciones interesadas.

En el expediente contractual figura únicamente la categoría profesional que fue pactada en los contratos celebrados en los años 2000 y 2001 y las nóminas, como reiteradamente viene entendiendo la jurisprudencia, no son documentos hábiles para, a efectos de revisión fáctica, acreditar la categoría profesional de un trabajador.

Por ello, debe desestimarse la pretensión de revisión fáctica instada por la impugnante del recurso.



QUINTO: En el tercer motivo de su recurso, denuncia la recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Dedica la misma el motivo a realizar una crítica a la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, basándose para ello, no en el relato de hechos probados contenido en la misma, sino en los que ella entiende deben considerarse acreditados.

Pues bien, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, es tal relato fáctico el único del que hemos de partir a la hora de enjuiciar la infracción jurídica denunciada.

Tal relato resulta de la valoración de la prueba practicada por la magistrada de instancia, siendo ella la única a quien, por la mejor posición en que se halla para afrontarla, corresponde tal tarea, y no habiéndose logrado, por los motivos más arriba expuestos, modificar las conclusiones en tal relato reflejadas.

Pues bien, partiendo del mismo, no podemos compartir la alegación de la recurrente de que la sentencia impugnada infrinja los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, y de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa e impugnada en el presente procedimiento deba considerarse nula o injustificada.

Se refleja en los hechos probados de la resolución recurrida lo siguiente: - El día 6 de mayo de 2019, tras un periodo de incapacidad temporal que se extendió entre el 17 de mayo de 2018 y el 27 de marzo de 2019 y otro de vacaciones entre el 28 de marzo y el 5 de mayo de 2019, la empresa remitió a la trabajadora demandante comunicación de la modificación de sus condiciones de trabajo pasando de prestar servicios como directora de tiendas a hacerlo como encargada de la tienda del CC Los Fresnos-Gijón, en horario de lunes a sábado, conforme al cuadro reflejado en el hecho probado segundo (alternando días de mañana, otros de tarde y otros con jornada partida), mientras que anteriormente venía prestando servicios de lunes a viernes de 10 a 18 horas, y con un salario bruto anual de 39.682 euros, más un incentivo mensual (hasta ese momento, el salario era de 46.373 euros anuales, incluyendo la retribución variable).

Fundamentaba la empresa tal modificación de condiciones en la necesidad de amortizar un puesto de director de tiendas en la zona norte, dado el cierre de nueve tiendas durante el año 2018.

- En dicho año, tal y como expone la citada comunicación, había 6 directores de tiendas y el número de ellas que cada uno tenía asignado oscilaba entre 6 y 12.

Tras la reestructuración y el cambio de puesto de la demandante, pasó a haber 5 directores de tiendas, con un número de entre 7 y 12 cada uno de ellos.

- Entre los años 2017 y 2018, fueron cerradas 11 tiendas de la zona norte, cinco de las cuales tenía asignada la demandante como directora.



SEXTO: El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'.

El artículo 51 de dicho cuerpo legal considera concurrentes causas organizativas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'.

En el presente caso, como se ha indicado, a lo largo de los años 2017 y 2018, se produjo el cierre de 11 tiendas de la demandada en la zona norte, pasando esta de tener 59 a 48.

Antes de los citados cierres, el número de directores de tiendas en esta zona era de 6. Resulta lógico que una reducción tan significativa del número de centros en los que tales directores realizaban sus funciones determina una disminución de su ocupación y justifica la decisión de la empresa de amortizar uno de sus puestos de trabajo, manteniendo el nivel de ocupación anterior para los directores restantes.

En estas circunstancias, la empresa demandada adoptó la decisión de amortizar el puesto ocupado por la demandante y optó, en lugar de despedirla, por recolocarla en el puesto de encargada de tienda.

Como pone de manifiesto la sentencia impugnada, una vez comprobado que la medida adoptada (amortización de un puesto de trabajo de director de tiendas de la zona norte) está justificada, es razonable y proporcionada, corresponde al empresario decidir cuál de sus trabajadores resulta afectado por dicha amortización.

En el presente caso, la demandada optó por amortizar el puesto que ocupaba la demandante y recolocar a la misma en otro diferente (encargada de tienda), al que correspondían condiciones de jornada, horario y salario distintas.

Alega la recurrente que tal decisión de optar por la demandante resulta discriminatoria o constituye una represalia por la situación de incapacidad temporal en que la misma se mantuvo entre 2018 y 2019.

No podemos compartir tal alegación, que la recurrente basa en afirmaciones que no forman parte de los hechos considerados acreditados por la sentencia de instancia (que no se adoptó ninguna otra medida organizativa respecto a ningún otro compañero, que no se probaron cifras desfavorables de producción, de costes o de explotación comercial, que la empresa siempre tuvo sobre ella buena consideración profesional antes de su baja médica, que la misma obtuvo excelentes resultados en las liquidaciones de objetivos anuales de los años 2017 y 2018, etc.).

Lo único que consta es que la misma permaneció diez meses de baja, que encadenó con las vacaciones anuales, antes de ser acordada la modificación de sus condiciones de trabajo, y que tal modificación, ocasionada por la amortización del puesto de trabajo que venía ocupando por cierre de un número considerable de tiendas en la zona norte, en la que prestaba servicios, estuvo justificada.

Como pone de manifiesto la sentencia impugnada, no ha acreditado la ahora recurrente la concurrencia en ella de ninguna de las causas de discriminación previstas en el artículo 14 de la Constitución ni en el 4.2.c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Expone el Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de febrero de 2016 que 'el art. 14 CE , junto a la cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley con el que inicia su contenido, contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación que representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3). En este sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE, como por ejemplo, la discriminación por razón de sexo (entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8)'.

Para apreciar la concurrencia de un trato discriminatorio, resulta necesario que este se fundamente, o afecte a las personas en las cuales concurra una de las causas de discriminación constitucional o legalmente establecidas.

Dicho de otro modo, no todo trato desigual, aun injustificado, supone una discriminación: esta última existe si la diferencia de trato incide en alguna de las causas expresamente prohibidas en la Constitución o en el Estatuto de los Trabajadores ( STC 197/2000, de 24 de julio).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 1 de diciembre de 2016 (C-395/15, caso Daouidi), ya citada por la sentencia ahora recurrida, entiende que la enfermedad padecida por un trabajador puede, en determinados casos, estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78 y determinar la nulidad, por discriminatoria, de una extinción contractual (o, en el presente caso), de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnada, acordada a causa de ella.

Para que ello suceda, y la enfermedad pueda ser englobada en el concepto de discapacidad y pueda fundamentar la nulidad de la medida acordada por discriminatoria, el TJUE exige que la misma determine una limitación que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y que tal limitación, además, pueda calificarse como de larga duración.

Tal calificación constituye el principal problema, habiendo indicado el TJUE que el carácter duradero de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (en el presente caso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo); y que son indicios que permiten considerar que una limitación es duradera que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona que la padece.

La mera concurrencia de una enfermedad, y de una situación de incapacidad temporal en la demandante, finalizada ya, además, en el momento en que se acordó la medida impugnada, no puede equipararse a una discapacidad.

Por ello, no puede considerarse que la modificación de las condiciones de trabajo en este procedimiento impugnada, ni la afectación de tal modificación a la demandante constituya una discriminación.

Siendo el empresario libre de elegir el trabajador al que afecta una medida que se haya considerado justificada (en este caso, la modificación de las condiciones de trabajo determinada por la amortización de una plaza de director de tiendas), como pone ya de manifiesto la sentencia impugnada, no se admite el control jurisdiccional de la decisión adoptada en este sentido, salvo cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( STS de 24 de noviembre de 2015, rec. 1681/2014), lo que, por los motivos más arriba expuestos, ha quedado excluido en el presente caso.

Justificada la medida adoptada y no concurriendo causa alguna de discriminación en la selección de la trabajadora a la que la misma afecta, no procede su declaración de nulidad o injustificación.

SÉPTIMO: Tampoco, como pretende la recurrente, puede considerarse que la modificación de las condiciones de trabajo acordada resulte atentatoria contra su dignidad.

Si bien es cierto que la misma conlleva el cese de la trabajadora afectada en el ejercicio de las funciones de directora de tiendas, y su 'degradación' a encargada de un solo establecimiento, ello está justificado, como más arriba se ha argumentado, por la necesidad de amortizar un puesto de director de tiendas.

El hecho de que se destinase a doña Bibiana a una tienda en la que ya existía un encargado no resulta tampoco acreditativa de la voluntad de la empresa de atentar contra su dignidad, no constando que ambos realizasen las mismas tareas e incluso resultando más lógico, como alega la demandada, que tras 15 años realizando funciones de directora de tiendas, la demandante necesitase un periodo de 'reciclaje' como encargada de tienda, al lado de otro encargado.

El hecho, además, de que, como se desprende de la comunicación empresarial cuyo contenido se refleja en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, en relación con las tablas salariales anexas al convenio colectivo de aplicación, se acordase el abono a doña Bibiana de una remuneración muy superior a la que corresponde al puesto de encargada de tienda, que pasa a desempeñar, pone de manifiesto la buena voluntad de la empresa.

OCTAVO: El cambio de puesto de trabajo de la actora debe considerarse, por todo lo indicado, justificado, e igualmente deben serlo las modificaciones de sus condiciones de trabajo a él aparejadas, para adaptar su jornada, horario y vacaciones a los de los trabajadores que prestan sus servicios en puestos equivalentes al nuevo asignado (encargados de tienda) y ajustar su salario (no habiendo resultado probado, siquiera, que el percibido a partir de la modificación, en cómputo global, sea inferior al que venía percibiendo antes de acordarse la misma) a las funciones que pasa a desempeñar.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto, sin que exista necesidad de entrar a valorar el motivo de oposición subsidiario invocado por la impugnante del mismo.

NOVENO: Siendo la recurrente titulare del beneficio de asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación de doña Bibiana frente a la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de la citada recurrente frente a Pull & Bear España, S.A., y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.